TAR Lombardia – sentenza n. 10/2011- illegittimità dell’ordinanza del Sindaco per il divieto di sosta e di transito a talune categorie di veicoli lungo una via comunale -08.01.2011.-

                                                                 R E P U B B L I C A  I T A L I A N A

                                                                  IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

                                             IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBRDIA

                                                      SEZIONE STCCATA DI BRESCIA  (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presenteSENTENZA sul ricorso numero di registro generale 52 del 2010, proposto da: F. Spa, rappresentato e difeso dall’avv. M. B., con domicilio eletto presso M. B. in Brescia, v.le …;
contro Comune di Ospitaletto, rappresentato e difeso dall’avv. D. B., con domicilio eletto presso D. B.in Brescia, via … 7; nei confronti di Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale Stato, domiciliata per legge in Brescia, via …, 6; per l’annullamento, previa sospensione, dell’ordinanza 1 dicembre 2009 n°198, con la quale il Sindaco del Comune di Ospitaletto ha disposto, con effetto dai novanta giorni dalla notificazione del provvedimento, avvenuta il 3 dicembre successivo, il divieto di sosta e di transito nei due sensi di marcia a tutti i veicoli di massa a pieno carico superiore a 3,5 tonnellate su tutta la locale via Ghidoni; di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, e in particolare:della relazione 15 luglio 2009 della Polizia locale;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Ospitaletto e di Ministero dell’Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 novembre 2010 il dott. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

                                                                               FATTO

La F.S.p.A., titolare in Comune di Ospitaletto di un impianto siderurgico sito alla locale via Ghidoni, cui accedono quotidianamente autocarri per l’approvvigionamento della materia prima e la spedizione del prodotto finito, impugna l’ordinanza meglio indicata in epigrafe, con la quale il Sindaco hadisposto, con decorrenza dal 13 marzo 2010, ossia decorsi novanta giorni dalla notifica del provvedimento, avvenuta il 3 dicembre 2009, il divieto di transito e di sosta nei due sensi di marcia a tutti i veicoli di massa a pieno carico superiore a 3,5 tonnellate nella detta via Ghidoni, sulla quale si apre il passo carraio che al presente dà accesso al proprio stabilimento, e deduce preliminarmente in punto di fatto che gli automezzi ad essa destinati utilizzano tale via per raggiungerla, e quindi il divieto di transito le arrecherebbe un pregiudizio tale da costringerla a chiudere lo stabilimento, nell’attuale mancanza di accessi alternativi (cfr. p. 1 del ricorso primo paragrafo e p. 7 secondo paragrafo, nonché doc. 10 ricorrente, copia ordinanza impugnata; il fatto storico per cui l’azienda è interessata da un costante flusso di autocarri è incontestato in causa).
A sostegno del ricorso, la F. articola in ordine logico i seguenti tre motivi:- con il primo di essi, rubricato come secondo a p. 5, deduce incompetenza ai sensidegli artt. 50 e 54 del d. lgs. 18 agosto 2000 n°267, in quanto il Sindaco, al di fuori di una situazione di necessità e urgenza, nella specie ritenuta non ricorrente nei termini di cui appresso, non avrebbe titolo per emettere siffatta ordinanza, appartenente alla competenza dei dirigenti; – con il secondo di essi, rubricato come primo a p. 3, deduce violazione dell’art. 28 della l. 17 agosto 1942 n°1150.
In proposito, premette in punto di fatto di essere consapevole delle difficoltà create al traffico ordinario sulla via Ghidoni dai veicoli che da lunga data la utilizzano per accedere al proprio stabilimento, e di essersi fattivamente adoperata per trovare una soluzione.
In particolare, con atto 29 marzo 2007, rep. n°191519 racc. n°8347 Notaro Boletti di Brescia, la Ferrosider ha concluso con il Comune di Ospitaletto una convenzione urbanistica, con la quale, nel quadro di un più ampio piano di lottizzazione, asserisce di essersi obbligata a trasferire il proprio accesso carraio sul lato opposto del proprio compendio, ovvero sulla via San Bernardo, nel termine di trentasei mesi dalla ultimazione, a cura del Comune, della nuova viabilità di zona (doc. 1 ricorrente, copia convenzione; il termine di 36 mesi è all’art. 3 comma 2 della stessa).
La F. afferma che il Comune le avrebbe reso noto il completamento dei lavori di viabilitàil 10 luglio 2009 (doc. 4 ricorrente, copia lettera in proposito), e che quindi, con l’ordinanza per cui è causa avrebbe illegittimamente disatteso la scadenza convenzionale, costringendola a realizzare in anticipo il nuovo accesso.
Fa comunque presente di avere già chiesto e ottenuto il permesso di costruire relativo,n°8172 del 13 novembre 2007 (doc. ti 7 e 8 ricorrente, copie di esso e della pertinente relazione tecnica);
-con il terzo motivo a p. 6, deduce infine eccesso di potere per falso presupposto ovvero difetto di motivazione.
In proposito, evidenzia che l’ordinanza impugnata, nelle premesse, motiva il divieto imposto con asserite “situazioni di pericolo per gli utenti della strada” che risulterebbero dalla relazione della Polizia locale di cui in epigrafe (doc. 2 Comune, copia di essa) e asserisce da un lato che la F. avrebbe “regolarmente richiesto e costruito un accesso carraio sito in via san Bernardo”, dall’altro che le opere per la sua “riorganizzazione” sarebbero ancora da realizzare. Ciò posto, deduce che tali circostanze non sarebbero state in alcun modo verificate e che comunque il lasso di tempo di novanta giorni concesso per aprire il nuovo accesso sarebbe sproporzionato all’entità dei lavori necessari.
Con memoria 22 ottobre 2010, la ricorrente ha ribadito le proprie ragioni.Hanno resistito l’amministrazione statale, con memoria formale 28 gennaio 2010, e il Comune, con memorie 5 febbraio e 29 ottobre 2010, nella quali chiede che il ricorso sia respinto, e in particolare:
– in ordine al primo motivo, deduce che la competenza del Sindaco, in assenza come nel caso di specie di un Piano urbano del traffico, deriverebbe dalla norma speciale dell’art. 7 del Codice della strada;
– in ordine al secondo motivo, deduce che l’accesso carrabile sulla via san Bernardo non sarebbe opera di urbanizzazione, e quindi non rientrerebbe nel disposto della convenzione citata;
– in ordine al terzo motivo, deduce di essere intervenuto a fronte di un pregiudizio effettivamente esistente, dopo che la Polizia locale ha inutilmente cercato di regolamentare la situazione mediante ordinari servizi di pattugliamento (cfr. doc. 2 Comune, cit.).
Con ordinanza 16 aprile 2010 n°208 la Sezione accoglieva l’istanza cautelare e sospendeva il provvedimento impugnato; all’udienza del giorno 11 novembre 2010 infine tratteneva la causa in decisione.

                                                                               DIRITTO

Il ricorso è in parte fondato e va accolto, ai sensi e nei limiti di quanto appresso.
1. Risulta anzitutto fondato il primo motivo di ricorso, centrato sull’incompetenza del Sindaco ad emettere ordinanze della specie di quella per cui è causa. La lettera dell’art. 7 del d. lgs. 30 aprile 1992 n°285, ovvero del Codice della strada, assegna al Sindaco il potere di regolamentare la circolazione dei veicoli nei centri abitati, e in ispecie di “limitare la circolazione di tutte o di alcune categorie di veicoli”; la norma peraltro, in quanto risalente al 1992, va coordinata con la norma posteriore dell’art. 107 del d. lgs. 18 agosto 2000 n°267, ovvero del Testo unico degli enti locali, che attribuisce ai soli dirigenti comunali la competenza ad adottare gli atti e i provvedimenti che impegnino l’amministrazione verso l’esterno, ove non ricompresi “espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico amministrativo degli organi di governo dell’ente” ovvero nelle funzioni, all’evidenza qui non rilevanti, del segretario o del direttore generale.
2. La competenza già del Sindaco in tema di limitazioni della circolazione deve quindi ritenersi attratta nella competenza propria del dirigente di settore, in quanto si tratta di funzioni di gestione ordinaria; diversamente si potrebbe ritenere solo ove l’intervento di cui si ragiona rivestisse carattere di necessità e urgenza, ai sensi degli artt. 50 e 54 dello stesso TUEL: in tali termini espressamente Cass. civ. sez. II 9 giugno 2010 n°13885, nonché TAR Campania Napoli sez. I 17 dicembre 2009 n°8874 e C.d.S. sez. II, parere 2 aprile 2003 n°1661 ivi citato; solo apparentemente contraria C.d.S. sez. V, 17 settembre 2010 n°6966, in quanto, a lettura della motivazione, si ricava che l’intervento del Sindaco era nel caso deciso giustificato dalle citate ragioni di necessità e urgenza.
3. Nel caso di specie, peraltro, i presupposti dell’intervento straordinario sindacale non ricorrono: solo esaminando la relazione del luglio 2009 della Polizia locale, che riferì sulla situazione di fatto, si apprende che essa era monitorata “da tempo” (v. doc. 2 Comune, cit. ultimo paragrafo); a fronte di ciò, oltretutto, il Sindaco emanò l’ordinanza soltanto nel dicembre successivo. Si prescinde poi dalla circostanza percui la convenzione con cui le parti pubblica e privata avevano inteso risolvere, nell’ambito di un più ampio assetto di interessi, il problema data già dal 2007 (doc. 1 ricorrente, cit.). E’ quindi logico ritenere che vi fosse senz’altro la possibilità di intervenire in via ordinaria.
4. Ciò premesso, l’accoglimento di detto motivo stesso non preclude l’esame dei restanti. In proposito, il Collegio non ignora l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale “la fondatezza della censura di incompetenza dell’autorità che haemanato l’atto, da esaminarsi prioritariamente rispetto ad ogni altro motivo di ricorso, determina unicamente la rimessione dell’affare all’autorità indicata come competente, in applicazione dell’art. 26 legge n. 1034 del 1971, ed impedisce l’esame delle altre doglianze, che finirebbe, altrimenti, per risolversi in un giudizio anticipato sui futuri provvedimenti dell’organo riconosciuto come competente edin un vincolo anomalo sulla riedizione del potere”: così in motivazione C.d.S. sez. IV 14 maggio 2007 n°2427; conformi anche C.d.S. sez. IV 12 dicembre 2006 n°7271 e 12 marzo 1996 n°310, nonché sez. VI 7 aprile 1981 n°140; nello stesso senso dell’abrogato art. 26 l. TAR è poi interpretabile il vigente art. 34 comma 2 c.p.a., per cui “In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”.
5. Sempre il Collegio ritiene però che tale orientamento vada inteso in modo corretto.
Come risulta dalla stessa decisione 310/1996 citata, infatti, esso si fonda sulla circostanza per cui nel processo amministrativo “non è prevista alcuna forma di integrazione del contraddittorio nei confronti dell’organo amministrativo effettivamente competente”, e quindi si spiega con l’esigenza di non vincolare al giudicato un soggetto che al processo non è stato in condizione di partecipare. Non sfugge allora che tale esigenza non sussiste nel caso di specie, in cui si fa questione della competenza di due organi, il dirigente e il Sindaco, pur sempre appartenenti ad un medesimo soggetto giuridico, ovvero al Comune, che nel processo è stato ritualmente evocato ed ha potuto esercitare appieno il proprio diritto di difesa con riguardo a tutte le censure dedotte: così da ultimo nellagiurisprudenza di questo TAR la sentenza sez. II 8 luglio 2010 n°2479. 6. Ciò premesso, il secondo e il terzo motivo, che vanno esaminati congiuntamente in quanto all’evidenza connessi, sono entrambi a loro volta fondati. In termini generali, una limitazione della circolazione stradale, che si risolve in una limitazione della sfera di libertà del cittadino, va operata nel rispetto del principio di proporzionalità, proprio del diritto nazionale come, più in generale, del diritto dell’Unione. Come è noto -si vedano per tutte C.d.S. sez. V 14 aprile 2006 n°2087, dalla quale le citazioni, ma anche C.d.S. sez. V 11 dicembre 2007 n°6383, concernente proprio limitazioni al traffico automobilistico- tale principio comporta poi un’indagine “trifasica”. In particolare, esso impone in primo luogo di verificare la “idoneità” del provvedimento, ovvero il “ rapporto tra il mezzo adoperato e l’obiettivo perseguito: in virtù di tale parametro “l’esercizio del potere è legittimo solo se la soluzione adottata consenta di raggiungere l’obiettivo”. Impone poi di verificare la sua “necessarietà”, ovvero la “assenza di qualsiasi altro mezzo idoneo ma tale da incidere in misura minore sulla sfera del singolo”: in tal senso la scelta tra tutti i mezzi astrattamente idonei deve cadere su quella “che comporti il minor sacrificio”. Impone infine di verificare la “adeguatezza”, cioè la “tollerabilità della restrizione che comporta per il privato: sotto tale profilo l’esercizio del potere, pur idoneo e necessario, è legittimo solo se rispecchia una ponderazione armonizzata e bilanciata degli interessi, in caso contrario la scelta va rimessa in discussione”.
7. Nel caso di specie, tale valutazione è stata soltanto parziale quanto all’interesse pubblico, ed è mancata in modo completo quanto all’interesse privato. Sotto il primo profilo, la già citata relazione 15 luglio 2009 della Polizia locale (doc. 2 Comune, cit.) dà conto di una situazione “potenzialmente pericolosa” nella viainteressata, dovuta in particolare all’ostacolo costituito dagli autocarri “in sosta” per la visuale dei conducenti di altri veicoli; non spiega però per qual motivo tale situazione sia fonte di una pericolosità non fronteggiabile con i mezzi ordinari, ovvero attraverso i pattugliamenti già posti in essere, e sia soprattutto tale da richiedere una misura di massimo rigore come il divieto tanto di transito quanto disosta nelle ventiquattro ore.
8. Sotto il secondo profilo, l’astratta qualificazione di un accesso carrabile come opera di urbanizzazione primaria o come opera di altro tipo potrebbe forse dare adito a discussioni, in assenza di norme espresse sul punto, così come ha puntualizzato la difesa del Comune.
Ad avviso del Collegio, però, nella specie la questione astratta non rileva, perché si controverte di un accesso carrabile così come considerato nel quadro della citata convenzione urbanistica 29 marzo 2007 (doc. 1 ricorrente, cit.).
9. Tale documento contrattuale, alla p. 5 § 2 dell’art. 3, assegna alla ricorrente il termine di trentasei mesi, decorrente dal 10 luglio 2009 come si è detto in narrativa, per realizzare le “opere di urbanizzazione, come successivamente descritte”, e in prosieguo, alla p. 7 primo rigo, comprende fra le opere in questione le “strade veicolari previste dal piano di lottizzazione”, fra le quali, come risulta daldoc. 3 ricorrente citato ed è sostanzialmente non contestato, quella sulla quale dovrebbe aprirsi il futuro accesso allo stabilimento, destinato a sostituire quello sulla via Ghidoni. Un’interpretazione del contratto conforme al canone di buona fede di cui all’art. 1366 non può quindi non ricomprendere nella realizzazione della strada anche quella dell’accesso carraio alla medesima, che ne è un accessorio, e realizzato in via autonoma dalla stessa non avrebbe utilità alcuna. E’poi pacifico in causa che il nuovo accesso non esiste ancora, e che quindi la ricorrente non avrebbe potuto conformarsi all’ordinanza utilizzando la nuova struttura.
10. In tali termini, l’ordinanza impugnata non precisa in alcun modo quali esigenze, da ritenere secondo logica sopravvenute alla convenzione 29 marzo 2007 e all’assetto di interessi da essa individuato, abbiano reso per il Comune necessario ridurre in modo assai considerevole il termine già assegnato al privato per regolarizzare la situazione, superando l’affidamento che nel privato stesso era sorto in forza del contratto; per tali ragioni va quindi annullata.
11. La domanda di annullamento va invece dichiarata inammissibile per difetto di interesse in quanto rivolta avverso la più volte citata relazione 15 luglio 2009 della Polizia locale di Ospitaletto, che, come si è detto e come del resto risulta a semplice lettura (v. doc. 2 Comune, cit.), si limita a descrivere la situazione dei luoghi, e costituisce quindi un atto istruttorio privo di qualsiasi autonoma attitudine lesiva: sul principio, si veda per tutte da ultimo C.d.S. sez. V 17 febbraio 2010 n°919.
12. Le ragioni della decisione, e in particolare il suo carattere sostanzialmente interpretativo dei pregressi accordi fra le parti, sono giusto motivo per compensare le spese. Comportando peraltro la presente pronuncia l’accoglimento della domanda della ricorrente, il solo Comune intimato, autore dell’ordinanza, va condannato a rifondere il contributo unificato in quanto soccombente, ai sensi dell’art. 13 comma 6 bis T.U. 115/2002.

                                                                                P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:
a) accoglie in parte la domanda di annullamento e per l’effetto annulla l’ordinanza 1 dicembre 2009 n°198 del Sindaco del Comune di Ospitaletto;
b) dichiara inammissibile la domanda di annullamento quanto alla relazione 15luglio 2009 della Polizia locale di Ospitaletto;
c) compensa per intero le spese di lite fra le parti e condanna il Comune di Ospitaletto a rifondere alla ricorrente F. S.p.A. l’importo del contributounificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati: Giorgio Calderoni, Presidente Stefano Tenca, Primo Referendario Francesco Gambato Spisani, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTEDEPOSITATA IN SEGRETERIA  08/01/2011
IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)