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Corte di Cassazione Civile Sezioni Unite sentenza n.299/2020 -notificazione atti - l'atto notificato dall'operatore postale privato non e idoneo a provare la certezza dell'avvenuta consegna -10-01-2020

Scritto da claps carlo on . Postato in Articoli News

La Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, con la sentenza in esame, ha stabilito i seguenti principi di diritto: "In tema di notificazione di atti processuali, posto che nel quadro giuridico nove/lato dalla direttiva n. 2008/6/CE del Parlamento e del Consiglio del 20 febbraio 2008 è prevista la possibilità per tutti gli operatori postali di notificare atti giudiziari, a meno che lo Stato non evidenzi e dimostri la giustificazione oggettiva ostativa, è nulla e non inesistente la notificazione di atto giudiziario eseguita dall'operatore di posta privata senza relativo titolo abilitativo nel periodo intercorrente fra l'entrata in vigore della suddetta direttiva e il regime introdotto dalla legge n. 124 del 2017". "La sanatoria della nullità della notificazione di atto giudiziario, eseguita dall'operatore di poste private per raggiungimento dello scopo dovuto alla costituzione della controparte, non rileva ai fini della tempestività del ricorso, a fronte della mancanza di certezza legale della data di consegna del ricorso medesimo all'operatore, dovuta all'assenza di poteri certificativi dell'operatore, perché sprovvisto di titolo abilitativo".

 

CORTE DI CASSAZIONE CIVILE

SEZIONI UNITE

SENTENZA N. 299 ANNO 2020

 

Presidente: TIRELLI FRANCESCO

Relatore: PERRINO ANGELINA MARIA

Data pubblicazione: 10/01/2020

SENTENZA sul ricorso 14331-2013 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliatosi in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO;

- ricorrente –

contro I.R società consortile a r.I., in persona del legale rappresentante pro tempore, …. elettivamente domiciliatisi in ROMA, VIA …, presso A.., rappresentati e difesi dall'avvocato M. C.;

 - controricorrenti - avverso la sentenza n. 135/2012 della COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE della Campania, depositata il 18/04/2012.

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22/10/2019 dal consigliere ANGELINA-MARIA PERRINO;

udito il Pubblico Ministero, in persona dell'Avvocato Generale FRANCESCO S., che ha concluso per affermarsi che: "la notifica eseguita da servizi postali gestiti da licenziatari privati è affetta da nullità assoluta ex art. 156, comma 3, c.p.c.";

udita l'Avvocato A. U. N. per l'Avvocatura Generale dello Stato.

Fatti di causa

La società consortile a r.l. Industrie Riunite e Gerardo Ronza impugnarono con ricorso notificato nel 2008 a mezzo di servizio postale privato l'avviso di liquidazione col quale, in relazione all'anno d'imposta 2007, l'amministrazione finanziaria aveva rettificato ai fini dell'imposta di registro il valore dell'immobile in Gricignano d'Aversa compravenduto con atto notarile del 29 gennaio 2007 e ne ottennero l'annullamento dalla Commissione tributaria provinciale di Caserta.

Quella regionale della Campania ha respinto l'appello dell'Agenzia delle entrate perché ha ritenuto tardiva l'eccezione d'inammissibilità per tardività del ricorso introduttivo, e comunque ha considerato sanata la nullità della notificazione di quel ricorso, per effetto della costituzione in primo grado dell'Agenzia;

nel merito, ha affermato la nullità dell'avviso, perché dotato di motivazione apparente.

Contro questa sentenza propone ricorso l'Agenzia per ottenerne la cassazione, che affida a un unico motivo, cui reagiscono con controricorso la società e G. R..

La sezione tributaria di questa Corte ha ravvisato una questione di massima di particolare importanza in quella concernente il regime della notificazione del ricorso introduttivo, avvenuta a mezzo di servizio postale privato, e ha prospettato al Primo Presidente l'opportunità di devolverla alla cognizione di queste sezioni unite.

Ne è seguita la fissazione dell'udienza odierna, in vista della quale l'Agenzia ha depositato memoria. Ragioni della decisione

1.- Con l'unico motivo di ricorso l'Agenzia, nel lamentare la violazione e falsa applicazione degli artt. 20, commi 1 e 2, 21, comma 1, e 22, comma 2, del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, si duole del rigetto dell'eccezione preliminare d'inammissibilità del ricorso introduttivo dei contribuenti, formulata in sede di appello.

1.1.- L'Agenzia sostiene, a tal fine, che l'eccezione sia rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del processo e che sia fondata, poiché la propria costituzione in giudizio non poteva aver sanato l'inammissibilità derivante dalla tardiva notificazione del ricorso introduttivo, a essa pervenuto quando il termine perentorio di sessanta giorni previsto per l'impugnazione dell'avviso era ormai decorso. E sul punto era irrilevante, ad avviso della ricorrente, ai fini della verifica del rispetto di tale termine, la data in cui i contribuenti hanno consegnato l'atto al gestore di posta privata; data che, come affermato dai contribuenti, rientrerebbe entro il sessantesimo giorno dalla notificazione dell'avviso impugnato. Questo perché l'operatore delle poste private non era legittimato a eseguire la notificazione del ricorso introduttivo e comunque non era abilitato a certificare la tempestività; per cui ininfluente è la consegna a lui del ricorso da notificare.

2.- Il ricorso, diversamente da quanto si sostiene in controricorso, è ammissibile, benché l'Agenzia non abbia censurato la statuizione di nullità dell'avviso e abbia eccepito l'inammissibilità per tardività del ricorso introduttivo soltanto in appello. Per un verso, la decadenza del contribuente dal diritto di agire in giudizio, per inosservanza dei termini previsti dalla legge, è rilevabile d'ufficio, ai sensi dell'art. 2969 c.c., poiché si tratta di materia sottratta alla disponibilità delle parti (Cass. 13 settembre 2013, n. 20978): sicché è ininfluente la scelta processuale dell'Agenzia di eccepirla soltanto in appello.

Per altro verso, la questione dell'inammissibilità del ricorso introduttivo precede nell'ordine l'esame del merito della domanda: per conseguenza l'impugnazione della statuizione di ammissibilità non può che coinvolgere quella di fondatezza, senza necessità di apposito motivo di ricorso che aggredisca la seconda.

3.- Il tema posto col ricorso è direttamente dipendente da quello oggetto dell'ordinanza interlocutoria, che concerne la sorte della notificazione degli atti processuali eseguita a mezzo di posta privata nel regime antecedente all'emanazione del d.lgs. 24 febbraio 2011, n. 58. È difatti la ricostruzione di quella sorte a incidere sulla rilevanza della costituzione in giudizio della controparte, nonché sugli effetti da essa scaturenti.

4.- La questione è importante, perché presenta molteplici profili problematici.

Il primo, di minor rilievo, è posto in controricorso, là dove si sostiene che «le notificazioni di atti giudiziari», contemplate dall'art. 4 del d.lgs. 22 luglio 1999, n. 261, come modificato dal d.lgs. 31 marzo 2011, n. 58, non si riferiscano ai ricorsi tributari notificati a mezzo posta senza l'ausilio di un ufficiale notificatore: ciò perché la norma, là dove richiama i «servizi inerenti le notificazioni di atti a mezzo posta e di comunicazioni a mezzo posta connesse con la notificazione di atti giudiziari di cui alla legge 20 novembre 1982, n. 890, e successive modificazioni», riserverebbe in via esclusiva alle Poste italiane i soli servizi concernenti le notificazioni di atti giudiziari eseguiti a norma della I. n. 890/82.

 4.1.- L'obiezione si supera agevolmente. Nel processo tributario le notificazioni sono eseguite, in primo luogo, secondo le norme degli artt. 137 e seguenti c.p.c. (art. 16, comma 2, del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546), tra le quali v'è l'art. 149 c.p.c., che consente la notificazione a mezzo del servizio postale, in base alle regole dettate dalla I. 20 novembre 1982, n. 890; in secondo luogo, la notificazione può essere eseguita -oltre che mediante consegna diretta all'impiegato dell'amministrazione finanziaria o dell'ente locale- a mezzo del servizio postale raccomandato con avviso di ricevimento (art. 16, comma 3, nel testo applicabile ratione temporis). Qualora la notificazione sia eseguita a mezzo posta, «...il ricorso s'intende proposto al momento della spedizione nelle forme sopra indicate» (art. 20, comma 2), ossia in quelle richiamate dai commi 2 e 3 dell'art. 16.

4.2.- Quanto al tenore letterale della norma invocata, il testo dell'art. 4 del d.lgs. n. 261/99 applicabile all'epoca dei fatti di causa riservava al fornitore del servizio universale, con ampia dizione, «gli invii raccomandati attinenti alle procedure amministrative e giudiziarie». 

4.3.- Sul piano logico la tesi proposta dai contribuenti comporterebbe, irragionevolmente, l'assoggettamento a disciplina più rigorosa proprio dell'attività più affidabile gestita da soggetto notificatore abilitato.

4.4.- A ogni modo, la corretta lettura della locuzione «notificazioni di atti a mezzo posta e di comunicazioni a mezzo posta connesse con la notificazione di atti giudiziari di cui alla legge 20 novembre 1982, n. 890, e successive modificazioni» implica la riserva di tutte le notificazioni concernenti atti giudiziari eseguite a mezzo posta, senza distinzione in base al richiedente (come emerge da Cass., sez. un., 26 marzo 2019, n. 8416, secondo cui la novella introdotta dal d.lgs. n. 58/11 ha determinato la limitazione della riserva a s.p.a. Poste italiane, per il profilo d'interesse, «alla notificazione a mezzo posta degli atti giudiziari»).

4.5.- In definitiva, hanno ulteriormente sottolineato queste sezioni unite, facendo leva sulla previsione dell'art. 30 della legge delega 30 dicembre 1991, n. 413, di adeguamento delle norme del processo tributario a quelle del processo civile, non v'è alcuna ragione logica e giuridica per distinguere il regime della notificazione diretta a mezzo di raccomandata postale dall'ordinaria notificazione tramite ufficiale giudiziario che si avvalga del servizio postale (Cass., sez. un., 29 maggio 2017, nn. 13452 e 13453, punto 3.8).

4.6.- Indubbio è, quindi, che le notificazioni dirette a mezzo raccomandata postale dei ricorsi in materia tributaria rientrano nell'ambito della riserva al fornitore del servizio universale contemplata dall'art. 4 del d.lgs. n. 261/99.

5.- La questione, peraltro, eccede i confini del processo tributario e anche quelli del diritto nazionale, in quanto coinvolge i temi unionali della libertà di concorrenza e della graduale eliminazione degli ostacoli frapposti al mercato unico, che hanno trovato un complesso articolato di princìpi nella direttiva n. 97/67/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 15 dicembre 1997, poi modificata dalla direttiva n. 2008/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 20 febbraio 2008, progressivamente attuate dal diritto interno. Il che comporta la necessità di coordinare la giurisprudenza nazionale con quella unionale, di segno prevalente rispetto alla prima.

 6.- Il profilo problematico di maggior rilievo concerne, difatti, l'influenza sul regime delle notificazioni dei princìpi posti dalle direttive in questione. Non è valso osservare dinanzi alla Corte di giustizia, per escluderne la rilevanza, che la direttiva n. 97/67/CE, la quale non contempla la procedura civile tra le materie enumerate nel proprio campo di applicazione, fissato dall'art. 1, è stata adottata sul fondamento dell'art. 95 TCE (divenuto art. 114 del TFUE), che costituisce la base giuridica per il ravvicinamento delle legislazioni nazionali destinate ad assicurare il funzionamento del mercato interno, e non già in base all'art. 65 del TCE (divenuto art. 81 del TFUE), base giuridica per l'armonizzazione delle norme di procedura civile.

6.1.- Seguendo quest'impostazione, ha replicato la Corte di giustizia (con sentenza 27 marzo 2019, causa C-545/17, Pawlak, punto 30), non si riuscirebbe a scongiurare gli ostacoli posti dalla disciplina nazionale del processo civile al percorso di apertura alla concorrenza nel settore in esame.

7.- Il percorso in questione, va detto, non è stato di segno univoco e la vicenda in esame si colloca quando esso non era ancora completo: la notificazione della quale si discute, risalente al 2008, si situa prima dell'adozione del d.lgs. n. 58/11, ma dopo la pubblicazione della direttiva n. 2008/6/CE.

7.1.- La direttiva n. 97/67/CE, pur avviando la graduale liberalizzazione del mercato dei servizi postali, riconosceva agli Stati membri la possibilità di riservare al fornitore o ai fornitori del servizio universale «...la raccolta, il trasporto, lo smistamento e la distribuzione di invii di corrispondenza interna» (art. 7); consentiva, per ragioni di ordine pubblico e di pubblica sicurezza, di scegliere «...gli organismi responsabili per il servizio di corrispondenza registrata cui si ricorre nell'ambito di procedure giudiziarie o amministrative conformemente alla legislazione nazionale (...)» (considerando 20); prevedeva, e tuttora prevede, che «Le disposizioni dell'articolo 7 lasciano impregiudicato il diritto degli Stati membri di provvedere ... al servizio di invii raccomandati utilizzato nelle procedure amministrative e giudiziarie conformemente alla loro legislazione nazionale» (art. 8). La riserva era funzionale al mantenimento del servizio universale (art. 7), del quale costituiva il principale canale di ifinanziamentqì / ) (considerando 16). t-t.. C., 4-t...e A71. , (v",

7.2.- Con la direttiva n. 2008/6/CE v'è stata una virata (in parte anticipata dalla direttiva n. 2002/39/CE), poiché il legislatore dell'Unione, mutando prospettiva, ha ritenuto «opportuno porre fine al ricorso al settore riservato e ai diritti speciali come modo per garantire il finanziamento del servizio universale» (considerando 25). Sicché, con l'art. 7 della direttiva n. 97/67/CE, radicalmente novellato, il legislatore dell'Unione ha stabilito che «Gli Stati membri non concedono né mantengono in vigore diritti esclusivi o speciali per l'instaurazione e la fornitura di servizi postali...». La concessione di questi diritti all'operatore designato è quindi scomparsa dal novero delle opzioni esplicitamente autorizzate per il finanziamento del settore universale (lo sottolinea Corte giust. 2 maggio 2019, causa C-259/18, Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA, punto 34).

8.- Il legislatore italiano ha dato attuazione con ritardo alla normativa unionale.

In esecuzione della direttiva n. 97/67/CE il d.lgs. 22 luglio 1999, n. 261 ha riconosciuto come fornitore del servizio universale, nel testo applicabile all'epoca dei fatti di causa, «l'organismo che gestisce l'intero servizio postale universale su tutto il territorio nazionale» (art. 1, comma 2, lett. o); ha affidato il servizio universale alla società Poste italiane per un periodo comunque non superiore a quindici anni dalla data di entrata in vigore del decreto (art. 23, comma 2); ha ammesso la possibilità di riservare al fornitore del servizio universale «...la raccolta, il trasporto, lo smistamento e la distribuzione di invii di corrispondenza interna e transfrontaliera, anche tramite consegna espressa» (art. 4, comma 1), indicandone limiti di peso e prezzo e ha previsto che «Indipendentemente dai limiti di prezzo e di peso, sono compresi nella riserva di cui al comma 1 gli invii raccomandati attinenti alle procedure amministrative e giudiziarie...» (art. 4, comma 5). La riserva è espressamente volta al «mantenimento» del fornitore del servizio universale, ossia a finanziarlo; tanto che il fondo di compensazione degli oneri del servizio universale istituito dall'art. 10 è «...alimentato nel caso e nella misura in cui i servizi riservati non procurano al fornitore del predetto servizio entrate sufficienti a garantire l'adempimento degli obblighi gravanti sul fornitore stesso».

8.1.- In seguito, nel dettare i princìpi e i criteri generali per il recepimento della direttiva n. 2008/6/CE, il legislatore delegante ha stabilito che, nel contesto di piena apertura al mercato, «...a far data dal 31 dicembre 2010 non siano concessi né mantenuti in vigore diritti esclusivi o speciali per l'esercizio e la fornitura di servizi postali» (art. 37, comma 2, lett. a), della I. delega 4 giugno 2010, n. 96, pur facendo salvo l'art. 8 della direttiva n. 97/67). 8.2.- Ma l'art. 4, comma 1, del d. Igs. n. 261/99, come novellato dal d.lgs. n. 58/11, ha stabilito che per esigenze di ordine pubblico fossero riservati in via esclusiva al fornitore del servizio universale, ossia a Poste italiane (alle quali il servizio è stato nuovamente affidato per quindici anni a decorrere dal 30 aprile 2011, giusta l'art. 1, comma 18, del d.lgs. n. 58/11), tra l'altro, i servizi concernenti le notificazioni a mezzo posta di atti giudiziari.

8.3.- Soltanto l'art. 1, comma 57, della I. 4 agosto 2017, n. 124 ha comportato, per i profili d'interesse, l'abrogazione del suddetto art. 4 a decorrere dal 10 settembre 2017, l'aggiunta in fine al comma 2 del successivo art. 5 del seguente periodo: «Il rilascio della licenza individuale per i servizi riguardanti le notificazioni di atti a mezzo della posta e di comunicazioni a mezzo della posta connesse con la notificazione di atti giudiziari di cui alla legge 20 novembre 1982, n. 890, nonché per i servizi riguardanti le notificazioni a mezzo della posta previste dall'articolo 201 del codice della strada, di cui al decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, e successive modificazioni, deve essere subordinato a specifici obblighi del servizio universale con riguardo alla sicurezza, alla qualità, alla continuità, alla disponibilità e all'esecuzione dei servizi medesimi» e, finalmente, la soppressione del riferimento, contenuto nell'art. 10 a proposito del fondo di compensazione, ai servizi in esclusiva di cui all'articolo 4. 9.- Nel contesto così delineato la giurisprudenza civile di questa Corte sottolinea che, nel regime precedente alla novella del 2017, l'operatore di posta privata non riveste, a differenza del fornitore del servizio postale universale, la qualità di pubblico ufficiale, sicché gli atti da lui redatti non godono di alcuna presunzione di veridicità fino a querela di falso (Cass. 30 gennaio 2014, n. 2035). La necessità di assicurare l'effettività della funzione probatoria dell'invio raccomandato, presidiata dall'art. 1, comma 2, lett. i), del d.lgs. n. 261/99, rappresenterebbe l'esigenza di ordine pubblico che sostiene la scelta di riservare in via esclusiva al fornitore del servizio universale gli invii raccomandati concernenti le procedure giudiziarie – nonchè pure quelle amministrative, prima del d.lgs. n. 58/11- (Cass. 18 dicembre 2014, n. 26704). Sicché si è ritenuta inesistente e non sanabile la notificazione di atti processuali eseguita mediante servizio postale non gestito da Poste italiane, ma da un operatore di posta privata (tra varie, Cass. 31 gennaio 2013, n. 2262; 19 dicembre 2014, n. 29021; 30 settembre 2016, n. 19467; 10 maggio 2017, n. 11473; 5 luglio 2017, n. 16628). 9.1.- Né all'art. 1 della I. n. 124/17 si può riconoscere efficacia retroattiva: non si tratta di norma interpretativa, in quanto l'operatività della disciplina da essa delineata presuppone il rilascio delle nuove licenze individuali relative allo svolgimento dei servizi già oggetto di riserva, sulla base delle regole da predisporsi da parte dell'autorità per le garanzie nelle comunicazioni (Cass. 11 ottobre 2017, n. 23887; 3 aprile 2018, n. 8089; 31 maggio 2018, n. 13855; 7 settembre 2018, n. 21884). Sull'irretroattività della novella convengono anche queste sezioni unite (con la sentenza n. 8416/19, cit.), che hanno riconosciuto, in relazione al regime normativo successivo al d.lgs. n. 58/11, la legittimità della notificazione a mezzo operatore di posta privata dei soli atti di natura amministrativa.

10.- Con l'ordinanza interlocutoria la sezione tributaria esprime perplessità sulla tenuta dell'orientamento concernente la qualificazione d'inesistenza della notificazione di atti giudiziari eseguita da un operatore di poste private in relazione al periodo precedente all'entrata in vigore della novella del 2017. Anzitutto, rileva che la tesi dell'inesistenza della notificazione dell'atto processuale eseguita a mezzo posta dall'operatore in questione si potrebbe porre in contrasto con la possibilità di assimilare la notificazione in questione a quella eseguita mediante consegna diretta, contemplata dalla combinazione degli artt. 16, comma 3, e 20, comma 1, del d.lgs. n. 546/92: l'operatore di poste provate ben potrebbe essere equiparato a un vettore che provvede alla consegna a mani dell'atto introduttivo della lite, con l'unica particolarità che in tal caso la notificazione si dovrebbe reputare eseguita nella data di ricezione e non già in quella di spedizione dell'atto. 10.1.- La sezione rimettente dubita, inoltre, della coerenza dell'indirizzo con la consolidata giurisprudenza di questa Corte, che ricostruisce la notificazione non come requisito di esistenza e di perfezionamento dell'atto che ne è oggetto, ma come condizione integrativa dell'efficacia di esso: ne conseguirebbe che anche l'inesistenza della notificazione non comporterebbe quella dell'atto che ne è oggetto, quando ne risulti inequivocabilmente la piena conoscenza da parte del contribuente entro il termine di decadenza concesso per l'esercizio del potere dell'amministrazione finanziaria, sulla quale grava il relativo onere probatorio (tra varie, Cass. 15 gennaio 2014, n. 654; 24 aprile 2015, n. 8374; 30 gennaio 2018, n. 2203; 24 agosto 2018, n. 21071). 10.2.- E, ancora, la sezione tributaria sospetta della compatibilità, in chiave di sistema, dell'indirizzo in questione col radicale ridimensionamento, dovuto all'elaborazione di queste sezioni unite (Cass., sez. un., 20 luglio 2016, nn. 14916 e 14917, seguite, tra varie, da Cass., sez. un., 13 febbraio 2017, n. 3702, da Cass. 7 giugno 2018, n. 14840 e da Cass. 8 marzo 2019, n. 6743), della categoria dell'inesistenza della notificazione, ridotta, in base al carattere strumentale delle forme degli atti processuali, ai soli casi in cui l'attività svolta sia priva degli elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile un atto come notificazione; di modo che ogni altra ipotesi di difformità dal modello legale ricade nella categoria della nullità.

comma 3, e 20, comma 1, del d.lgs. n. 546/92: l'operatore di poste provate ben potrebbe essere equiparato a un vettore che provvede alla consegna a mani dell'atto introduttivo della lite, con l'unica particolarità che in tal caso la notificazione si dovrebbe reputare eseguita nella data di ricezione e non già in quella di spedizione dell'atto. 10.1.- La sezione rimettente dubita, inoltre, della coerenza dell'indirizzo con la consolidata giurisprudenza di questa Corte, che ricostruisce la notificazione non come requisito di esistenza e di perfezionamento dell'atto che ne è oggetto, ma come condizione integrativa dell'efficacia di esso: ne conseguirebbe che anche l'inesistenza della notificazione non comporterebbe quella dell'atto che ne è oggetto, quando ne risulti inequivocabilmente la piena conoscenza da parte del contribuente entro il termine di decadenza concesso per l'esercizio del potere dell'amministrazione finanziaria, sulla quale grava il relativo onere probatorio (tra varie, Cass. 15 gennaio 2014, n. 654; 24 aprile 2015, n. 8374; 30 gennaio 2018, n. 2203; 24 agosto 2018, n. 21071). 4

10.2.- E, ancora, la sezione tributaria sospetta della compatibilità, in chiave di sistema, dell'indirizzo in questione col radicale ridimensionamento, dovuto all'elaborazione di queste sezioni unite (Cass., sez. un., 20 luglio 2016, nn. 14916 e 14917, seguite, tra varie, da Cass., sez. un., 13 febbraio 2017, n. 3702, da Cass. 7 giugno 2018, n. 14840 e da Cass. 8 marzo 2019, n. 6743), della categoria dell'inesistenza della notificazione, ridotta, in base al carattere strumentale delle forme degli atti processuali, ai soli casi in cui l'attività svolta sia priva degli elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile un atto come notificazione; di modo che ogni altra ipotesi di difformità dal modello legale ricade nella categoria della nullità.

11.- Qualche spiraglio per una soluzione diversa affiora dall'indirizzo che ammette la validità della notificazione eseguita dall'agenzia privata, alla quale però il plico sia stato affidato dalle Poste, nonché, viceversa, di quella compiuta dalle Poste, alle quali l'atto sia stato veicolato dall'operatore di poste private: nel primo caso, si sostiene, l'attività di recapito rimane all'interno del rapporto tra le Poste e l'agenzia di recapito, e in capo alle Poste permane la piena responsabilità per l'espletamento del servizio (Cass. 6 giugno 2012, n. 9111); nel secondo, si specifica che una tale modalità operativa rispetta la riserva in via esclusiva prevista a favore del fornitore del servizio universale e, quindi, l'esigenza di garantire l'attestazione fidefaciente della puntualità e regolarità degli adempimenti (Cass. 21 luglio 2015, n. 15347; conf., Cass. 13 settembre 2017, n. 21251).

11.1.- Attestata su una soluzione diversa da quella prevalente si pone pure parte della giurisprudenza penale, anch'essa menzionata nell'ordinanza interlocutoria, secondo cui i servizi riservati in via esclusiva a Poste italiane dall'art. 4 del d.lgs. n. 261/99 non contemplano la mera spedizione di un atto d'impugnazione, che sarebbe concettualmente diversa dalla «notificazione a mezzo posta di atti giudiziari», perché volta a far pervenire l'atto che ne è oggetto non a una controparte, bensì a un ufficio giudiziario (Cass. pen., 28 novembre 2013/22 gennaio 2014, n. 2886; 6 novembre 2014/18 maggio 2015, n. 20380; 3 maggio/1 agosto 2017, n. 38206).

12.- La giurisprudenza nazionale non tiene adeguato conto della normativa e della giurisprudenza unionali. Anzitutto l'opzione della giurisprudenza penale trova espressa smentita in quella della Corte di giustizia. La direttiva modificata n. 97/67/CE definisce i «servizi postali» come i servizi che includono la raccolta, lo smistamento, il trasporto e la distribuzione degli invii postali (art. 2, punto 1, che non è sensibilmente diverso dal testo previgente, che li definiva come «servizi che includono la raccolta, lo smistamento, l'instradamento e la distribuzione degli invii postali»). L'«invio postale» è, da parte sua, definito come l'invio, nella forma definitiva al momento in cui viene preso in consegna, dal fornitore di servizi postali (art. 2, punto 6, che, nella versione antecedente alla modifica disposta dalla direttiva n. 2008/6, si riferiva all'invio nella forma definitiva al momento in cui viene preso in consegna dal fornitore del servizio universale). Sicché l'invio per posta di atti processuali è un invio postale e il servizio relativo entra nel novero dei servizi postali (Corte giust. in causa C-545/17, cit., punto 40, che si riferisce, peraltro, giustappunto all'invio per posta agli organi giurisdizionali presi in considerazione dalle suddette pronunce penali di questa Corte; in termini anche Corte giust. 31 maggio 2018, cause C-259/16 e C-260/16, Confetra, punto 33).

12.1.- Non è quindi possibile distinguere, all'interno della nozione di "invio postale" rilevante ai fini del diritto unionale, il segmento della spedizione rispetto a quello del recapito.

13.- Ma ciò che qui preme soprattutto rilevare e valutare è il rapporto della giurisprudenza civile di questa Corte con il diritto dell'Unione. A seguito della direttiva n. 2008/6/CE, pubblicata nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea del 27 febbraio 2008, il diritto unionale è di ostacolo al riconoscimento di diritti speciali o esclusivi a un operatore postale (in termini, Corte giust. in causa C-545/17, cit., punti 67-68); sicché non può essere riconosciuta a un operatore una tutela particolare idonea a incidere sulla capacità delle altre imprese di esercitare l'attività economica consistente nell'instaurazione e nella fornitura di servizi postali nello stesso territorio, in circostanze sostanzialmente equivalenti.

Il principio ha portata generale: «il fatto che uno Stato membro riservi un servizio postale, che questo rientri o no nel servizio universale, a uno o a più fornitori incaricati del servizio universale costituisce un modo vietato per garantire il finanziamento del servizio universale» (Corte giust. in causa C-545/17, cit., punto 53).

13.1.- Ne consegue che l'art. 8 della direttiva, che non è stato novellato, va interpretato restrittivamente (con riferimento, peraltro, ai soli invii raccomandati e non già a quelli ordinari), perché introduce una deroga al principio. In questa logica non incide la circostanza che il diritto esclusivo o speciale per l'instaurazione e la fornitura di servizi postali sia concesso a un fornitore del servizio universale nel rispetto dei canoni di obiettività, di proporzionalità, di non discriminazione e di trasparenza. Si arriverebbe, altrimenti, a circoscrivere la portata del divieto posto dall'art. 7, paragrafo 1, prima frase, della direttiva modificata e, pertanto, a compromettere la realizzazione dell'obiettivo, ivi perseguito, di completare il mercato interno dei servizi postali. 13.2.- Ora, nel regime nazionale successivo alla direttiva n. 2008/6/CE e anteriore a quello introdotto dalla novella del 2011, applicabile all'epoca dei fatti di causa, così come nel regime successivo a tale novella e antecedente alla I. n. 124/17, a s.p.a. Poste Italiane resta riservato in via esclusiva, per il profilo d'interesse, il servizio della notificazione a mezzo posta degli atti processuali; e ciò si correla all'esclusivo riconoscimento del diritto speciale in virtù del quale la veridicità dell'apposizione della data mediante proprio timbro è presidiata dal reato di falso ideologico in atto pubblico, giacché la si riferisce all'attestazione di attività compiute da un pubblico agente nell'esercizio delle proprie funzioni (tra varie, Cass. 4 giugno 2018, n. 14163 e 19 luglio 2019, n. 19547).

14.- A sostegno di tale regime, e, in particolare, dei vantaggi in cui esso si esprime, non sono dimostrate le ragioni di ordine pubblico o di pubblica sicurezza idonee a derogare, a norma dell'art. 8 della direttiva n. 97/67/CE, alla norma generale prevista all'art. 7 della direttiva modificata, nell'accezione che ne fornisce il diritto unionale.

14.1.- Per ricorrere alla deroga occorre difatti che lo Stato membro dimostri «l'esistenza di un interesse pubblico» (Corte giust. in causa C-545/17, Pawlak, punto 73). Quest'interesse, ha ammonito la Corte di giustizia (con la medesima sentenza, punto 74), si deve esprimere in una giustificazione oggettiva della deroga.

15.- La giurisprudenza di questa Corte assume, invece, si è visto, che nel diritto interno l'interesse pubblico consista nella forza fidefaciente degli atti redatti dall'operatore postale di Poste italiane, che si riverbera sulla funzione probatoria ancorata all'invio raccomandato. Questa nozione d'interesse pubblico si risolve in una petizione di principio, perché identifica la conseguenza dello status di una categoria di operatori postali e, quindi, il vantaggio loro attribuito, con la giustificazione oggettiva dell'attribuzione.

15.1.- Nè maggiori lumi si ricavano dalla relazione che ha accompagnato il d.lgs. n. 58/11, in cui si legge che le ragioni di ordine pubblico sono relative «al contenuto degli invii», ricorrendo, anche in tal caso, a una mera tautologia.

15.2.- Non è quindi chiarito quali fossero le esigenze di ordine pubblico richiamate dall'art. 4 del d.lgs. n. 261/99; quel che è chiaro è che la riserva risponde ancora all'esigenza di finanziare il servizio postale universale. Di là da un mero maquillage, difatti, l'art. 10 del d.lgs. n. 261/99 continua a stabilire, anche dopo la novella del 2011, che il fondo di compensazione, che è volto a garantire l'espletamento del servizio postale universale, è alimentato nel caso in cui il fornitore del predetto servizio non ricava «dalla fornitura del servizio universale e dai servizi in esclusiva di cui all'articolo 4 entrate sufficienti a garantire l'adempimento degli obblighi gravanti sul fornitore stesso». Sicché è ragionevole ritenere che le ragioni poste a sostegno della riserva siano ancora quelle del finanziamento del fornitore del serviizo universale, benché vietate dalla direttiva n. 2008/6/CE.

15.3.- La Corte di giustizia, del resto, facendo leva sulla considerazione che gli altri operatori «...dispongano dei mezzi organizzativi e personali adeguati» a recapitare gli atti processuali, ha ritenuto che mancasse la giustificazione oggettiva inerente a ragioni di ordine pubblico o di sicurezza pubblica a fronte di una norma di diritto nazionale -in quel caso, polacco- che riconosceva come equivalente alla presentazione di un atto processuale dinanzi all'organo giurisdizionale interessato soltanto il deposito di un simile atto presso un ufficio postale dell'unico operatore designato per fornire il servizio postale universale (Corte giust. in causa C-545/17, cit., punto 77).

16.- Da quanto sopra discende che, al momento dell'esecuzione della notificazione della quale si discute, la vigente direttiva n. 2008/6/CE imponeva già al legislatore italiano l'abolizione di qualsiasi riconoscimento, salvo il ricorrere di determinate, restrittive e rigorose condizioni, di diritti speciali o esclusivi a taluni operatori del servizio postale. L'obbligo di adeguamento al diritto unionale così imposto era già incluso, per conseguenza, tra i principi del diritto nazionale e, con esso, la generale potenziale idoneità dell'operatore di poste private a compiere l'attività di notificazione di atti processuali, indipendentemente dal fatto che ancora pendesse per lo Stato italiano il termine, fissato al 31 dicembre 2010 dall'art. 2 della direttiva n. 2008/6/CE, per mettere «...in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi...» alla direttiva. La circostanza che il diritto interno non si è compiutamente adeguato, fino alla legge n. 124/17, a tale impostazione e ha mantenuto in capo a s.p.a. Poste italiane i suddetti diritti esclusivi e speciali non può conferire loro la forza di "sistema", nel senso di far considerare radicalmente estranea a esso l'attività di notificazione postale di atti giudiziari da parte dell'operatore postale privato.

16.1.- La prevista astratta possibilità di tale attività rende di per sé riconoscibile la fattispecie della notificazione in quella eseguita da quell'operatore, anche sotto il profilo soggettivo (in base alle precisazioni di Cass., sez. un., nn. 14916 e 14917/16, cit., che ha esaminato il regime della notificazione del ricorso per cassazione, ma che ha dettato principi di chiaro valore espansivo). Non v'é quindi quella completa esorbitanza dallo schema generale degli atti di notificazione che ne sostanzia l'inesistenza giuridica (Cass., sez. un., 4 luglio 2018, n. 17533, punto 9.1.5), perché l'attività svolta appartiene al tipo contemplato dal complessivo sistema normativo.

17.- Resta, tuttavia, la difformità di tale attività dalla concreta regolazione interna vigente. E, sotto tale profilo, rileva in particolare la mancata adozione, con riferimento all'operatore di posta privata, della disciplina inerente al necessario titolo abilitativo (di cui, quindi, il soggetto operante nel caso di specie era sicuramente sprovvisto). Il titolo abilitativo comporta la soggezione a un regime giuridico particolare, fonte di conferimento di diritti, ma anche di assunzione di obblighi specifici. Sicché è la soggezione a tale regime che determina l'acquisizione dello status che fonda la distinzione tra operatori postali.

17.1.- Il che assume, ha precisato ancora la Corte di giustizia, una particolare valenza proprio con riguardo alle attività di notificazione di atti giudiziari, mediante le quali l'operatore è investito di prerogative inerenti ai pubblici poteri al fine di poter rispettare gli obblighi che incombono su di lui; «tali servizi mirano non già a rispondere a particolari esigenze di operatori economici o di taluni altri utenti particolari, bensì a garantire una buona amministrazione della giustizia, nella misura in cui essi permettono la notifica formale di documenti nel quadro di procedimenti giurisdizionali o amministrativi» (Corte giust. 16 ottobre 2019, cause C-4/18 e C5/18, Winterhoff e altro, punto 58). Conforme è la giurisprudenza costituzionale, che ha fatto leva sul particolare statuto di regole al quale è assoggettato l'agente per la riscossione al fine di giustificare in relazione a esso il regime differenziato rispettivamente previsto per la notificazione diretta delle cartelle di pagamento, degli atti impositivi e dei ruoli dagli artt. 26 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, 14 I. 20 novembre 1982, n. 890 e 1, comma 161, della I. 27 dicembre 2006, n. 296 (Corte cost. 23 luglio 2018, n. 175 e 24 aprile 2019, n. 104).

17.2.- Tutto ciò peraltro si risolve in una violazione di specifici vincoli normativi, che configura una mera nullità dell'attività notificatoria in questione; laddove l'astratta compatibilità della medesima col complessivo sistema normativo esclude che si possa parlare di inesistenza.

18.- In quanto nulla, la notificazione è sanabile e nel caso in esame è stata sanata per effetto della costituzione dell'Agenzia sin dal primo grado.

19.- Questa circostanza, tuttavia, non è risolutiva, perché manca certezza legale della data di consegna del plico all'operatore di posta privata, che, nella prospettazione dei contribuenti, rientrerebbe nel termine previsto per l'impugnazione dell'avviso. E la certezza manca, appunto perché l'operatore che ha proceduto alla notificazione della quale si discute è privo di titolo abilitativo, ossia della licenza individuale, e, quindi, delle prerogative inerenti ai pubblici poteri.

19.1.- Perché l'indicazione di data, ufficio e numero di spedizione dell'atto in plico raccomandato (senza busta) assuma connotazione di atto pubblico, pur in assenza di sottoscrizione, occorre che vi sia una precisa sequenza procedimentale diretta a documentare le attività compiute in relazione all'accettazione del plico da spedire e, quindi, a identificare la certa provenienza delle attestazioni su giorno e numero della raccomandata (Cass., sez. un., nn. 13452 e 13453/17, cit.).

19.2.- Di contro, la mancanza della licenza, e del correlativo status, come la giurisprudenza di questa Corte sottolinea, non consente di riconoscere la forza di atto pubblico all'attestazione della data di consegna all'operatore dell'atto processuale da notificare, perché l'operatore che non ne sia munito non è dotato di poteri certificativi.

20.- Né rileva che l'Agenzia non abbia contestato la data di consegna dell'atto da notificare all'operatore di posta privata. Anzitutto l'Agenzia ha contestato in radice la possibilità stessa per l'operatore in questione di notificare atti processuali. Inoltre, il soggetto destinatario della notificazione non ha la possibilità di verificare e controllare quando l'atto sia stato consegnato all'operatore, in modo da poterne contestare la data. Ma, e soprattutto, occorre considerare che le notificazioni processuali incidono su interessi di rango costituzionale (presidiati dagli artt. 24 e 111 Cost.), sicché necessitano di quella certezza pubblica che è propria degli atti fidefacienti, non altrimenti surrogabile (ancora Cass., sez. un., nn. 13452 e 13453, cit.). 21.- La mancanza di certezza legale della data di consegna all'operatore di poste private dell'atto da notificare comporta quindi l'impossibilità di ancorare, nel caso in esame, la proposizione del ricorso «...al momento della spedizione nelle forme sopra indicate» (giusta l'art. 20, comma 2, del d.lgs. n. 546/92).

21.1.- L'impossibile valorizzazione del momento di consegna dell'atto all'agente notificatore si unisce, nella specie, al sicuro pervenimento dell'atto al destinatario quando il termine di decadenza dall'impugnazione era ormai inutilmente spirato. La sanatoria determinata dal raggiungimento dello scopo della notifica nulla non può quindi rilevare al fine di poter ritenere tempestivo il ricorso. 22.- Risulta per conseguenza irrilevante altresì l'esame dell'ulteriore questione, sulla quale pure v'è difformità di orientamenti di questa Corte, concernente l'estensione, o l'esclusione, dell'effetto sanante rispetto alle decadenze di natura sostanziale nel frattempo maturate.

23.- Il ricorso va quindi accolto e la sentenza impugnata cassata, perché, nel momento in cui si è prodotto l'effetto sanante dovuto al raggiungimento dello scopo dell'atto, era maturata la decadenza dei contribuenti dal diritto d'impugnazione dell'avviso.

24.- Poiché non sussiste necessità di ulteriori accertamenti di fatto, il giudizio va deciso nel merito, con la dichiarazione d'inammissibilità del ricorso introduttivo e l'applicazione dei seguenti principi di diritto: "In tema di notificazione di atti processuali, posto che nel quadro giuridico nove/lato dalla direttiva n. 2008/6/CE del Parlamento e del Consiglio del 20 febbraio 2008 è prevista la possibilità per tutti gli operatori postali di notificare atti giudiziari, a meno che lo Stato non evidenzi e dimostri la giustificazione oggettiva ostativa, è nulla e non inesistente la notificazione di atto giudiziario eseguita dall'operatore di posta privata senza relativo titolo abilitativo nel periodo intercorrente fra l'entrata in vigore della suddetta direttiva e il regime introdotto dalla legge n. 124 del 2017". "La sanatoria della nullità della notificazione di atto giudiziario, eseguita dall'operatore di poste private per raggiungimento dello scopo dovuto alla costituzione della controparte, non rileva ai fini della tempestività del ricorso, a fronte della mancanza di certezza legale della data di consegna del ricorso medesimo all'operatore, dovuta all'assenza di poteri certificativi dell'operatore, perché sprovvisto di titolo abilitativo".

25.- Le oscillazioni della giurisprudenza e la particolarità della questione comportano, tuttavia, la compensazione di tutte le voci di spesa.

Per questi motivi la Corte, a sezioni unite, accoglie il ricorso e, decidendo nel merito, dichiara inammissibile il ricorso introduttivo.

Compensa tutte le voci di spesa dell'intero giudizio. Roma, il 22 ottobre 2019.

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Scatole nere e Giudici di Pace: un rapporto problematico

Scritto da claps carlo on . Postato in Articoli News

Come è noto ai molti operatori della materia, il novellato art. 145bis del Codice delle Assicurazioni ha elevato al rango di prova legale precostituita le risultanze delle scatole nere installate a bordo di veicoli coinvolti in sinistri stradali.

La natura probatoria privilegiata del mezzo istruttorio esclude la possibilità che i fatti da esso provati siano sovvertibili mediante altro mezzo probatorio soggetto al libero apprezzamento giudiziale.

Sicchè, se gli estratti della scatola nera smentiscono categoricamente la versione dei fatti del danneggiato, nemmeno vi sarebbe bisogno di procedersi oltre la prima udienza di costituzione dinanzi al Magistrato onorario, il quale avrebbe gioco facile nel decidere con immediatezza la lite.

Sebbene logica ed aderente al regime giuridico del mezzo istruttorio di cui si discorre, una tale ipotesi di contegno processuale non trova, però, riscontri nella prassi dei Giudici di Pace, soprattutto in quei Mandamenti ubicati in provincie ad alto tasso di sinistrosità stradale.

Infatti, a fronte del deposito di estratti della scatola nera che smentiscono in maniera incontrovertibile la narrazione del danneggiato, i Giudici onorari sono soliti, tam quam non essent, disporre la continuazione del giudizio per l’assunzione dei mezzi istruttori tipici, quali, primo tra tutti, la prova testimoniale.

Orbene, a fronte della ritrosia dei Giudicanti mandamentali a troncare procedimenti definibili sul nascere, attraverso il ricorso al disposto dell’art. 145bis CdA, l’interprete non può far a meno di verificare quali potrebbero essere gli esiti di un giudizio innanzi a Giudice di Pace, ove:

a)le parti convenute hanno depositato, all’atto della propria costituzione, gli estratti della scatola nera che confutano la versione attorea;

b)la parte o le parti attrici hanno chiesto l’assunzione di prova testimoniale, ottenendo, a tal uopo, la fissazione di ulteriore udienza da parte del Giudicante onorario.

Nonostante deposizioni testimoniali idonee a suffragare gli assunti attorei, in presenza di dati della scatola nera che non ammettono interpretazioni – es. l’auto era altrove, i danni lamentati sono troppo ingenti vista l’entità dell’urto registrato, l’auto era spenta ed in sosta, la responsabilità è del danneggiato -, il giudizio dovrebbe ugualmente risolversi in una sconfitta processuale per il sedicente danneggiato, giacchè la prova semplice, quale quella testimoniale, risulta del tutto irrilevante se non si è preventivamente dimostrata l’inattendibilità dei dati della scatola nera, mediante la prova, o quantomeno l’allegazione mediante eccezione, della sua manomissione o del suo mancato funzionamento.

Pertanto, il sedicente danneggiato, che vuole ottenere il risarcimento del danno in presenza di dati della scatola nera ad egli sfavorevoli, deve trattare a mo’ di questione pregiudiziale l’accampata manomissione o malfunzionamento della scatola.

Pur non essendo configurata alcuna inversione dell’onere della prova dall’art. 145bis CdA, è ragionevole ritenere che se l’Assicurazione convenuta deposita gli estratti della scatola, a fronte dell’eccezione di malfunzionamento e manomissione, sia la stessa assicuratrice a dover dimostrare il contrario, atteso che la dimostrazione di dette anomalie non può darsi con prova testimoniale, visto il carattere tecnico della questione.

Se il danneggiato, dunque, non affronta la questione prefata con diligenza e prontezza processuale, rischia,  dunque, di vedersi dichiarato soccombente, nonostante prove testimoniali e documentali che premiano la bontà della propria azione, vista la natura di prova legale che l’art 145bis del CdA ha conferito agli estrartti della scatola nera.

 

 

 

Edoardo Italiano –

Studio Legale Italiano & Partners-

Contenzioso Scatole nere ed I.o.t.

 

 

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CORTE DI CASSAZIONE – SENTENZA N. 30475/2019 - LA VENDITA DI CANNABIS LIGHT INTEGRA IL REATO EX ART. 73 DPR N. 309 DEL 1990, A MENO CHE LA STESSA NON SIA PRIVA DI OGNI EFFICACIA DROGANTE O PSICOTROPA – 10.07.2019

Scritto da Simone Glovi on . Postato in Articoli News

La Sezioni Unite Penali della Suprema Corte, con la sentenza de qua, hanno enunciato il seguente principio di diritto: “La commercializzazione al pubblico di cannabis sativa L. e, in particolare, di foglie, inflorescenze, olio, resina, ottenuti dalla coltivazione della predetta varietà di canapa, non rientra nell'ambito di applicabilità della legge n. 242 del 2016, che qualifica come lecita unicamente l'attività di coltivazione di canapa delle varietà ammesse e iscritte nel Catalogo comune delle varietà delle specie di piante agricole, ai sensi dell'art. 17 della direttiva 2002/53/CE del Consiglio, del 13 giugno 2002 e che elenca tassativamente i derivati dalla predetta coltivazione che possono essere commercializzati, sicché la cessione, la vendita e, in genere, la commercializzazione al pubblico dei derivati della coltivazione di cannabis sativa L., quali foglie, inflorescenze, olio, resina, sono condotte che integrano il reato di cui all'art. 73, d.P.R. n. 309/1990, anche a fronte di un contenuto di THC inferiore ai valori indicati dall'art. 4, commi 5 e 7, legge n. 242 del 2016, salvo che tali derivati siano, in concreto, privi di ogni efficacia drogante o psicotropa, secondo il principio di offensività”.

 

CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE

SENTENZA N. 30475 DEL 10.07.2019

 

Presidente: CARCANO DOMENICO

Relatore: MONTAGNI ANDREA

Data di pubblicazione: 10.07.2019

SENTENZA

sul ricorso proposto dal

Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Ancona

nel procedimento a carico di C.L.,

avverso l'ordinanza del 23/11/2018 del Tribunale di Ancona

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

sentita la relazione svolta dal componente Andrea Montagni;

sentite le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Pocuratore generale Maria Giuseppina Fodaroni, che ha concluso chiedendo sollevarsi la questione di legittimità costituzionale dell'art. 14, comma 1, lett. b), d.P.R. n. 309 del 1990 e, in subordine, formularsi risposta negativa al quesito, riconoscendo la persistente rilevanza penale delle condotte, annullando con rinvio l'ordinanza impugnata;

sentito l'Avv. C.A.Z. del Foro di Rimini, che ha chiesto il rigetto dei motivi di ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. Il Tribunale del riesame di Ancona, con l'ordinanza indicata in epigrafe, ha revocato il sequestro preventivo disposto dal G.i.p. del Tribunale di Ancona il 19/10/2018, avente ad oggetto 13 chili di foglie ed inflorescenze di cannabis, nell'ambito del procedimento penale a carico di C.L., per il reato di cui agli artt. 73, commi 1, 2, 4 e 80, comma 2, d.P.R. n. 309/1990, limitatamente ai reperti contenenti una percentuale di principio attivo non superiore allo 0,6%. Le foglie e le inflorescenze di cui si tratta sono state sequestrate presso il punto vendita Indoorova, sito in Ancona, atteso che dagli esperiti accertamenti tossicologici era emersa la presenza di principio attivo «tetraidrocannabinolo» superiore allo 0,6%.

La decisione assunta dal Tribunale, di revocare il sequestro dei reperti rinvenuti nel richiamato punto vendita, aventi percentuale di principio attivo non superiore allo 0,6%, muove dall'interpretazione della legge 2 dicembre 2016, n. 242, recante Disposizioni per la promozione della coltivazione e della filiera agroindustriale della canapa. Osserva il Tribunale che ai sensi dell'art. 2, della legge n. 242 del 2016, è consentita la coltivazione delle varietà di canapa indicate dall'art. 1 del medesimo testo normativo; e sottolinea che secondo l'art. 4, comma 7, della legge citata, solo a seguito del superamento del limite dello 0,6 per cento di principio attivo è possibile procedere al sequestro ed alla distruzione della coltivazione e dunque anche del prodotto derivato. Il Tribunale ha in particolare considerato che, pure a fronte di evidenti carenze legislative, le inflorescenze devono ritenersi rientranti nelle coltivazioni destinate al florovivaismo di cui all'art. 2, comma 2, lett. g), legge n. 242 del 2016; e che la successiva vendita di foglie e inflorescenze, purché il prodotto non superi il limite dello 0,6 per cento di principio attivo, deve qualificarsi come penalmente non rilevante.

2. Avverso l'ordinanza del Tribunale del riesame ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Ancona deducendo violazione di legge e vizio di motivazione. Il ricorrente osserva che l'esclusione della punibilità prevista dalla legge n. 242 del 2016 è prevista unicamente nei confronti del coltivatore e non può essere estesa in favore del commerciante che detenga e ponga in vendita foglie e inflorescenze ottenute dalla pianta di cannabis sativa L.; e, soffermandosi sul divieto di sequestro e distruzione di cui all'art. 4, comma 7, legge n. 242, considera che il legislatore fa espresso riferimento alle coltivazioni già sottoposte ad analisi con esito favorevole e non ai prodotti derivati e poi commercializzati.

Il ricorrente censura la restituzione di quanto sequestrato al C., posto che N.A., addetto alla vendita presso il negozio del C., arrestato in flagranza di reato, si era assunto la proprietà della marijuana. Sotto altro aspetto, il ricorrente evidenzia che il Tribunale ha affermato la liceità della condotta di vendita delle inflorescenze, alla luce della legge n. 242 del 2016, nonostante le risultanze delle indagini tossicologiche escludessero l'applicabilità della novella, essendo stato riscontrato un contenuto di principio attivo superiore al 6 per cento.

3. C.L., a mezzo del difensore, in data 2 febbraio 2019, ha depositato memoria, chiedendo la declaratoria di inammissibilità o il rigetto del ricorso.

In punto di diritto, l'esponente rileva che la legge n. 242 del 2016 disciplina una tipologia strutturale di coltivazione affatto diversa da quella oggetto del d.P.R. n. 309/1990, originata da semi inseriti nelle tabelle previste dell'art. 17, della direttiva UE n. 52/2002. Il deducente richiama i limiti di soglia di THC previsti dalla novella del 2016, osservando che la legge introduce una scriminante che non opera per il solo coltivatore, ma che estende la propria efficacia anche a favore di commercianti e distributori. Sul piano dogmatico, nella memoria si evidenzia che un prodotto considerato legale nella sua fase produttiva - e per la cui coltivazione non è necessaria autorizzazione - non può essere successivamente ritenuto illegale, nella fase di commercializzazione.

La parte osserva che la legge n. 242 del 2016 deve essere qualificata come lex specialis, rispetto al vigente testo unico in materia di sostanze stupefacenti; ed osserva che il ricorso del pubblico ministero si basa su assunti palesemente errati in diritto.

4. Con ordinanza in data 8 febbraio 2019 la Quarta Sezione penale ha rimesso il ricorso alle Sezioni Unite.

La Sezione rimettente osserva che sulla questione relativa all'ambito di operatività della legge 2 dicembre 2016, n. 242 si registra un contrasto giurisprudenziale.

Secondo un indirizzo, la predetta legge non consente la commercializzazione dei derivati dalla coltivazione della canapa (hashish e marijuana), sul presupposto che la novella disciplini esclusivamente la coltivazione della canapa per i fini commerciali elencati dall'art. 1, comma 3, legge n. 242 del 2016, tra i quali non rientra la commercializzazione dei prodotti costituiti dalle inflorescenze e dalla resina. In tale ambito ricostruttivo, i valori di tolleranza di THC consentiti dall'art. 4, comma 5, legge citata, si riferiscono solo alla percentuale di principio attivo rinvenuto sulle piante in coltivazione e non al prodotto oggetto di commercio. La cannabis sativa L. presenta intrinseca natura di sostanza stupefacente ai sensi dell'art. 14, d.P.R. n. 309/1990, posto che l'allegata Tabella II include la cannabis in tutte le sue varianti e forme di presentazione. Secondo tale orientamento, la commercializzazione dei derivati dalla coltivazione di cannabis sativa L, sempre che presentino un effetto drogante, integra tuttora gli estremi del reato di cui all'art,„ 73, d.P.R. n. 309/1990.

Nell'ordinanza si osserva che, secondo un diverso orientamento ermeneutico, nella filiera agroalimentare della canapa che la novella del 2016 intende promuovere, rientra la commercializzazione dei relativi derivati. Dalla liceità della coltivazione discende, pertanto, la liceità dei prodotti che contengano una percentuale di principio attivo inferiore allo 0,6 per cento. Deve quindi escludersi, ove le inflorescenze provengano da coltivazioni lecite ex lege n. 242 del 2016, la responsabilità penale sia dell'agricoltore che del commerciante.

La Sezione rimettente, dopo aver rilevato che entrambe le tesi sono supportate da argomenti di indubbio spessore, si sofferma sulle disposizioni della legge n. 242 del 2016 che menzionano, tra le finalità del sostegno offerto alla coltura della canapa, anche la produzione di alimenti contenenti residui di THC. Considera che appare contraddittorio consentire il consumo umano dei prodotti che derivano dalle coltivazioni previste dall'art. 1, legge n. 242 del 2016, contenenti residui di THC e ritenere vietata la vendita dei derivati della cannabis provenienti dalle medesime coltivazioni contemplate della legge del 2016.

5. Il Primo Presidente Aggiunto, con decreto in data 21 marzo 2019, ha assegnato il ricorso alle Sezioni Unite, fissando per la trattazione in camera di consiglio l'udienza del 30 maggio 2019.

6. Il Procuratore Generale in data 28 maggio 2019 ha depositato note di udienza, osservando che a seguito della novella del 2016 emergono plurimi profili di illegittimità costituzionale dell'art. 14, comma 1, tett. b), d.P.R. n. 309/1990 e chiede che venga sollevato incidente di costituzionalità. In subordine, chiede l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata, stante la persistente rilevanza penale delle condotte diverse dalla coltivazione di canapa delle varietà ammesse.

7. La difesa del C., in pari data, ha depositato note esplicative. La parte ribadisce la portata derogatoria della legge n. 242 del 2016, rispetto al T.U. stup. e rileva che appare illogico affermare che i limiti fissati per la coltivazione non possano essere estesi anche alla successiva fase del commercio.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il quesito sottoposto all'esame delle Sezioni Unite è il seguente: "Se le condotte diverse dalla coltivazione di canapa delle varietà di cui al catalogo indicato nell'art.1, comma 2, della legge 2 dicembre 2016, n. 242, e, in particolare, la commercializzazione di cannabis sativa L, rientrino o meno, e se sì, in quali eventuali limiti, nell'ambito di applicabilità della predetta legge e siano, pertanto, penalmente irrilevanti ai sensi di tale normativa.".

2. La soluzione del quesito che occupa discende dall'analisi dei vigenti testi normativi di riferimento che, in apparente rapporto di reciproca contraddizione, da un lato vietano la coltivazione della cannabis e la commercializzazione dei prodotti da essa ottenuti e, dall'altro, promuovono la coltivazione e la filiera agroindustriale della canapa. L'ermeneusi dei richiamati testi normativi ha dato luogo alle asimmetrie interpretative evidenziate dall'ordinanza di rimessione.

Ad un indirizzo maggioritario, in base al quale deve escludersi che la legge n. 242 del 2016 consenta la commercializzazione dei derivati dalla coltivazione della cannabis sativa L. (Sez. 3, n. 17387 del 10/01/2019, Conti; Sez. 4, n. 57703 del 19/09/2018, Durali, Rv. 274770; Sez. 6, n. 56737 del 27/11/2018, Ricci, Rv. 27426201; Sez. 4 , Sentenza n. 34332 del 13/06/2018, Durante, Rv. 274763), si è contrapposto l'orientamento decisamente minoritario che dalla liceità della coltivazione di cannabis sativa L., ai sensi della legge n. 242 del 2016, fa discendere la liceità anche della commercializzazione dei derivati quali foglie e inflorescenze, purché contengano una percentuale di principio attivo inferiore allo 0,6 per cento (Sez. 6, n. 4920 del 29/11/2018, dep. 2019, Castignani, Rv. 274616). Nella sentenza si evidenzia che il consumo della cannabis proveniente dalle coltivazioni lecite non costituisce neppure l'illecito amministrativo di cui all'art. 75.d.P.R. n. 309/1990.

Si registra pure un terzo orientamento che prospetta una soluzione intermedia, tra quelle ora richiamate: si è, infatti, sostenuta la sostanziale liceità dei prodotti derivati dalla coltivazione di canapa consentita dalla novella del 2016, purché gli stessi presentino una percentuale di THC non superiore allo 0,2 per cento (Sez. 3, n. 10809 del 7/12/2018, dep. 2019, Totaro, ove si precisa che deve escludersi la rilevanza penale della commercializzazione delle inflorescenze, benché non contemplate in alcuna previsione dell'art. 2, comma 2, legge n. 242 del 2016, ove il principio attivo risulti inferiore allo 0,2 per cento).

3. Osservano le Sezioni Unite che la disciplina introdotta dalla legge n. 242 del 2016 pone effettivamente il problema di coordinare le nuove disposizioni con quelle contenute nel Testo Unico in materia di sostanza stupefacenti, atteso che la novella promuove la coltivazione di piante oleaginose e da fibra, le quali rientrano, prima facie, tra quelle di cui, in Italia, è vietata la coltivazione.

Si tratta di un nodo interpretativo che risulta risolvibile con l'impiego degli ordinari strumenti euristici di cui l'interprete dispone e che non richiede di sollevare alcun incidente di costituzionalità, una volta chiarito il reale ambito applicativo delle diverse discipline oggetto di esame.

Resta ovviamente salva la possibilità per il legislatore di intervenire nuovamente sulla materia - nell'esercizio della propria discrezionalità e compiendo mirate scelte valoriali di politica legislativa - così da delineare una diversa regolamentazione del settore che involge la commercializzazione dei derivati della cannabis sativa L, nel rispetto dei principi costituzionali e convenzionali.

4. Al solo fine di introdurre la successiva analisi degli evidenziati punti di frizione sistemica determinati dalla novella del 2016, occorre in via di estrema sintesi richiamare le norme contenute nel T.U. stup. che regolano la coltivazione della cannabis.

In attuazione della delega di cui all'art. 37, legge 26 giugno 1990, n. 162, Aggiornamento, modifiche ed integrazioni della legge 22 dicembre 1975, n. 685, recante disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, è stato emanato il Testo Unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, con d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309. Il T.U. stup. ha riunito e coordinato tra loro, oltre alle norme della citata legge delega, le disposizioni di cui alla legge 22 dicembre 1975, n. 685, del decreto-legge 22 aprile 1985, n. 144, convertito, con modificazioni, dalla legge 21 giugno 1985, n. 297, del decreto-legge 1 aprile 1988, n. 103, convertito, con modificazioni, dalla legge 1 giugno 1988, n. 176 e del codice di procedura penale.

Il Testo Unico in esame è strutturato secondo il sistema tabellare, che assegna valenza legale alla nozione di sostanza stupefacente: sono soggette alla normativa che vieta la produzione e la circolazione delle sostanze stupefacenti e psicotrope solo quelle che risultano indicate nelle Tabelle allegate al T.U. stup. (cfr. Sez. 4, n. 27771 del 14 aprile 2011, Cardoni, Rv. 25069301). Sul punto, le Sezioni Unite hanno chiarito che nell'attuale ordinamento penale vige una nozione legale di stupefacente, per cui sono soggette alla normativa che ne vieta la circolazione soltanto le sostanze specificamente indicate negli elenchi appositamente predisposti, i quali, adottati con atti di natura amministrativa in attuazione delle direttive espresse dalla disciplina legale, integrano il precetto penale di cui all'art. 73 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, costruito con struttura di norma parzialmente in bianco. Le Sezioni Unite hanno evidenziato la piena aderenza al principio di legalità di tale struttura normativa, poiché è la legge che indica, con idonea specificazione, i presupposti, i caratteri, il contenuto e i limiti dei provvedimenti dell'autorità amministrativa (Sez. U, n. 29316 del 26/02/2015, De Costanzo, Rv. 264263).

La Corte costituzionale, con la sentenza n. 32 del 2014, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale degli articoli 4-bis e 4-vicies ter, del decreto-legge 30 dicembre 2005, n. 272, convertito, con modificazioni, dalla legge 21 febbraio 2006, n. 49, disposizioni in virtù delle quali le sostanze stupefacenti erano state classificate in due sole tabelle. A seguito di ciò, il legislatore è intervenuto con il decreto-legge 20 marzo 2014, n. 36 convertito, con modificazioni, dalla legge 16 maggio 2014, n. 79, che, tra l'altro, ha reintrodotto quattro tabelle, comprendenti le sostanze che, sulla base della legge n. 49 del 2006, erano state raggruppate nelle due tabelle sopra citate, modificando conseguentemente i criteri di inclusione delle sostanze all'interno delle tabelle medesime ed interpolando le disposizioni sulle coltivazioni vietate (art. 26, comma 1, T.U. stup.).

Per quanto in rilievo nella presente sede, si richiamano specificamente:

- l'art. 14, comma 1, lett. b), d.P.R. n. 309/1990, come sostituito dall'art. 1, comma 3, decreto-legge n. 36 del 2014, cit., il quale detta i criteri per la formazione delle tabelle che includono le sostanze stupefacenti sottoposte a vigilanza e stabilisce che nella tabella II sia indicata «la cannabis e i prodotti da essa ottenuti», senza effettuare alcuna distinzione rispetto alle diverse varietà;

- la tabella II, inserita dall'art. 1, comma 30, decreto-legge n. 36 del 2014, cit., che include, tra le sostanze vietate, «Cannabis (foglie e inflorescenze), Cannabis (olio), Cannabis (resina)», nonché le preparazioni contenenti le predette sostanze in conformità alle modalità di cui alla tabella dei medicinali, senza effettuare alcun riferimento alla percentuale di THC;

- l'art. 26, comma 1, d.P.R. n. 309/1990, rubricato Coltivazioni e produzioni vietate, nel testo sostituito dall'art. 1, comma 4, del decreto-legge 20 marzo 2014, n. 36, cit., il quale stabilisce che è vietata nel territorio dello Stato la coltivazione delle piante comprese nelle tabelle I e II di cui all'art. 14, del medesimo testo unico, «ad eccezione della canapa coltivata esclusivamente per la produzione di fibre o per altri usi industriali, diversi da quelli indicati dall'art. 27, consentiti dalla normativa dell'Unione europea».

- l'art. 73, commi 1 e 4, d.P.R. n. 309/1990, nel testo in vigore a seguito della citata sentenza della Corte Costituzionale n. 32 del 2014, che incrimina, tra le diverse condotte ivi elencate, la coltivazione di sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alla tabella II dell'art. 14, citato.

Nella ricostruzione del quadro normativo di riferimento va poi evidenziato che, in sede di conversione del decreto-legge n. 36 del 2014, la parola «indica», che nel testo del decreto-legge qualificava la cannabis, è stata soppressa; in tali termini il legislatore si è discostato dalla scelta che era stata operata con il richiamato decreto-legge n. 272 del 2005, che includeva tra le sostanze stupefacenti unicamente la «cannabis indica», non dissimilmente da quanto stabilito nell'originario testo dell'art. 14, d.P.R. n. 309/1990. E deve rilevarsi che anche il contenuto della tabella II ha subito modifiche, in sede di conversione del decreto-legge n. 36, cit.: il legislatore, infatti, ha stabilito la soppressione della parola «indica» ovunque presente nella Tabella II.

La piana lettura delle disposizioni indicate evidenzia la precisa volontà del legislatore del 2014 di qualificare la cannabis quale sostanza stupefacente, in ogni sua varietà. Ciò si evince inequivocabilmente dalla legge n. 79 del 2014 che, nel convertire il decreto-legge n. 36 del 2014, ha operato una modifica di ordine sostanziale alla tabella II, indicando la cannabis - ed i suoi derivati - senza effettuare alcun riferimento alla specie indica.

Per completezza, si osserva che l'art. 14, comma 1, lett. a), n. 6, T.U. stup., sostituito dall'art. 1, comma 3, decreto-legge n. 36 del 2014, richiama anche le sostanze ottenute in via di sintesi, riconducibili per effetto farmaco-tossicologico al tetraidrocannabinolo; e che la tabella I comprende, conseguentemente, anche il Delta-8-tetraidrocannabinolo ed il Delta-9- tetraidrocannabinolo. Il legislatore ha inserito tra le sostanze stupefacenti i predetti preparati, se pure non direttamente provenienti dalla produzione di canapa, i quali contengono un principio attivo che per struttura ed effetti psicotropi risultano assimilabili al THC. Si tratta di una indicazione che si affianca a quella di cui alla tabella II, che comprende ogni varietà di cannabis e i preparati che la contengono.

Le svolte considerazioni conducono a rilevare che la coltivazione della cannabis e la commercializzazione dei prodotti da essa ottenuti, quali foglie, inflorescenze, olio e resina, secondo la testuale elencazione contenuta nella tabella II, in assenza di alcun valore soglia preventivamente individuato dal legislatore penale rispetto alla percentuale di THC, rientrano nell'ambito dell'art. 73, commi 1 e 4, T.U. stup.-. Detta fattispecie, infatti, incrimina, oltre alla coltivazione, la produzione, la fabbricazione, l'estrazione, la raffinazione, la vendita, l'offerta o la messa in vendita, la cessione o la ricezione, a qualsiasi titolo, la distribuzione, il commercio, l'acquisto, l'esportazione, l'importazione, il trasporto, il fatto di procurare ad altri, l'invio, il passaggio o la spedizione in transito e la consegna per qualunque scopo o comunque l'illecita detenzione al di fuori dell'ipotesi dell'uso personale, delle sostanze stupefacenti di cui alla tabella II, dell'art. 14, T.U. stup.. E preme evidenziare che, rispetto al descritto piano repressivo delle attività illecite, il legislatore nell'anno 2014 ha espressamente previsto una sola «eccezione», riguardante la «canapa coltivata esclusivamente per la produzione di fibre o per altri usi industriali, diversi da quelli di cui all'art. 27, consentiti dalla normativa dell'Unione europea» (art. 26, comma 2, T.U. stup.); proprio in tale ambito sostanziale si inscrive la seguente novella del 2016, volta a promuovere la coltivazione della filiera agroindustriale della canapa, come subito si vedrà.

5. Sul quadro normativo fino ad ora illustrato è intervenuta la legge 2 dicembre 2016, n. 242, recante Disposizioni per la promozione della coltivazione e della filiera agroindustriale della canapa.

Le finalità specificamente perseguite dalla novella sono indicate dall'art. 1, comma 1, ove si afferma che la legge reca norme per il sostegno e la promozione della coltivazione e della filiera della canapa (cannabis sativa L.), quale coltura in grado di contribuire alla riduzione dell'impatto ambientale in agricoltura, alla riduzione del consumo dei suoli e della desertificazione e alla perdita di biodiversità, nonché come coltura da impiegare quale possibile sostituto di colture eccedentarie e come coltura da rotazione. Il comma 2, dell'art. 1 cit., stabilisce poi che la nuova legge si applica alle coltivazioni di canapa delle varietà ammesse iscritte nel Catalogo comune delle varietà delle specie di piante agricole, ai sensi dell'articolo 17 della direttiva 2002/53/CE del Consiglio, del 13 giugno 2002, le quali non rientrano nell'ambito di applicazione del testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309.

La ratio e l'ambito applicativo dell'intervento normativo del 2016 sono ulteriormente delineati (e chiaramente definiti) dalle fonti sovranazionali richiamate dal legislatore nazionale. Il riferimento è: A) alla Direttiva U.E. 2002/53/CE, del 13 giugno 2002, relativa al catalogo comune delle varietà delle specie di piante agricole, che riguarda l'ammissione delle varietà di barbabietole, di piante foraggere, di cereali, di patate, di piante oleaginose e da fibra in un catalogo comune delle varietà delle specie di piante agricole le cui sementi o i cui materiali di moltiplicazione possono essere commercializzati secondo le disposizioni delle direttive relative rispettivamente alla commercializzazione delle sementi di barbabietole (2002/54/CE), delle sementi di piante foraggere (66/401/CEE), delle sementi di cereali (66/402/CEE), dei tuberi-seme di patate (2002/56/CE) e delle sementi di piante oleaginose e da fibra (2002/57/CE). L'art. 17, della citata Direttiva, stabilisce che conformemente alle informazioni fornite dagli Stati membri e via via che esse le pervengono, la Commissione provvede a pubblicare nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, serie C, sotto la designazione "Catalogo comune delle varietà delle specie di piante agricole", tutte le varietà le cui sementi e materiali di moltiplicazione, ai sensi dell'articolo 16, non sono soggetti ad alcuna restrizione di commercializzazione per quanto concerne la varietà;

B) al Regolamento U.E. 1307/2013 del 17 dicembre 2013, recante Norme sui pagamenti diretti agli agricoltori nell'ambito dei regimi di sostegno previsti dalla politica agricola comune, all'art. 32, paragrafo 6, stabilisce che le superfici utilizzate per la produzione di canapa sono ettari ammissibili (per i pagamenti agli agricoltori nell'ambito del regime di sostegno agli agricoltori) solo se il tenore di tetraidrocannabinolo delle varietà coltivate non supera lo 0,2%;

C) all'art. 9 del Regolamento U.E. 639/2014, il quale integrando il Regolamento U.E. 1307/2013, riguardante la produzione di canapa, stabilisce che, ai fini dell'articolo 32, paragrafo 6, del Regolamento U.E. 1307/2013, l'ammissibilità delle superfici investite a canapa è subordinata all'utilizzo di sementi delle varietà elencate nel «catalogo comune delle varietà delle specie di piante agricole» al 15 marzo dell'anno per il quale è concesso il pagamento, pubblicate a norma dell'articolo 17 della Direttiva U.E. 2002/53.

È evidente che la Direttiva U.E. 2002/53 riguarda le sementi e stabilisce quali possano essere ammesse alla coltivazione, secondo il richiamato catalogo, comprendente le sementi di Canapa Sativa L. utilizzabili nell'Unione Europea. È proprio il descritto ambito agroindustriale della Direttiva che, per un verso, chiarisce e delimita la portata delle disposizioni che promuovono la coltivazione della cannabis sativa L., nell'Unione Europea; e, per altro verso, ne garantisce la coerenza con un altro strumento sovranazionale, vale a dire la dec. quadro U.E. 2004/757, recante la fissazione di norme minime relative agli elementi costitutivi dei reati e alle sanzioni applicabili in materia di traffico illecito di stupefacenti. Detta Decisone Quadro, infatti, nel delineare le condotte connesse al traffico di stupefacenti che gli Stati membri dell'Unione europea sono chiamati a configurare come reati, richiama espressamente la coltura della «pianta della cannabis» (art. 2, comma 1, lett. b); ed il testo normativo precisa che sono escluse dal campo di applicazione della medesima decisione quadro le condotte tenute dai loro autori esclusivamente ai fini del loro consumo personale, quale definito dalle rispettive legislazioni nazionali. Deve, pertanto, rilevarsi che la coltura agroindustriale della cannabis, connessa e funzionale alla produzione di sostanze stupefacenti, rientra certamente tra le condotte che gli Stati membri sono chiamati a reprimere sulla base della Decisione Quadro.

5.1. La legge n. 242 del 2016, collocandosi dichiaratamente nell'alveo del settore merceologico, regola e promuove la coltivazione industriale di determinate varietà di canapa, quale coltura in grado di soddisfare le esigenze del settore agro industriale, che involgono la riduzione del consumo dei suoli ed il contrasto alla desertificazione.

Le ricordate indicazioni sulle finalità perseguite dalla legge n. 242 del 2016, contenute nell'art. 1, consentono di effettuare il corretto inquadramento sistematico della materia regolata dalla novella e di definire i suoi rapporti con la vigente disciplina di settore, raccolta nel Testo Unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza (d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309).

La legge n. 242 del 2016, infatti, intende promuovere la coltivazione della filiera agroindustriale della Canapa sativa L. e, a tal fine, ha dettato disposizioni volte a incentivare la coltivazione delle varietà di canapa ammesse, iscritte nel Catalogo comune delle varietà delle specie di piante agricole, che si collocano esattamente nell'ambito delle coltivazioni di canapa per la produzione di fibre o per altri usi industriali. In realtà, dette coltivazioni sono già previste dall'art. 26, comma 2, T.U. stup., il quale già contiene la richiamata eccezione al divieto di coltivazione della canapa nel territorio nazionale. Come si è visto, la norma seleziona le piante la cui coltivazione è vietata, rinviando all'art. 14, comma 1, lett. b), T.U. stup., che, nel dettare i criteri per la formazione delle tabelle, prevede un'eccezione per la «canapa coltivata esclusivamente per la produzione di fibre o per altri usi industriali». La coltivazione industriale di cannabís sativa L., promossa dalla legge 242 del 2016, rientra, cioè, tra le coltivazioni di canapa per la produzione di fibre o di altri usi industriali, diversi da quelli farmaceutici, per le quali non opera il divieto di coltivazione di cui all'art. 26, d.P.R. n. 309/1990.

Osservano le Sezioni Unite, sulla scorta dei rilievi sin qui svolti, che il sintagma contenuto nell'art. 1, comma 2, legge n. 242 del 2016, ove è stabilito che le coltivazioni di cui si tratta «non rientrano nell'ambito di applicazione del testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza», delinea l'ambito dell'intervento normativo, che riguarda un settore dell'attività agroalimentare ontologicamente estraneo dall'ambito dei divieti stabiliti dal T.U. stup. in tema di coltivazioni. Ciò consente di comprendere appieno, sul piano sistematico, la ragione per la quale la novella non ha effettuato alcuna modifica al dettato del T.U. stup., neppure nell'ambito delle disposizioni che inseriscono la cannabis e i prodotti da essa ottenuti nel delineato sistema tabellare. Infatti, la novella del 2016 non aveva necessità di effettuare alcuna modifica al disposto di cui all'art. 14, d.P.R. n. 309/1990 (che, come sopra rilevato, pure comprende indistintamente la categoria della cannabis) poiché il legislatore del 2016 ha disciplinato lo specifico settore dell'attività della coltivazione industriale di canapa, funzionale esclusivamente alla produzione di fibre o altri usi consentiti dalla normativa dell'Unione europea, attività che non è attinta dal generale divieto di coltivazione, come sancito dal T.U. stup., pure a seguito delle recenti modifiche introdotte all'art. 26, comma 2, T.U. stup., dal ricordato decreto-legge n. 36 del 2014. Rafforza il convincimento rilevare che l'originaria versione dell'art. 1 limitava l'applicazione della legge alle coltivazioni con percentuale di tetraidrocannabinolo inferiore allo 0,3 per cento e che l'art. 5 prevedeva l'introduzione di una modifica espressa del richiamato art. 14, comma 1, lett. a), n. 6, T.U. stup., con l'indicazione di un limite soglia di principio attivo, superiore allo 0,5 per cento: ma si tratta di previsioni che non si rinvengono nel testo della legge n. 242 del 2016, definitivamente approvato.

Dette considerazioni inducono di riflesso ad attribuire natura tassativa alle sette categorie di prodotti elencate dall'art. 2, comma 2, legge n. 242 del 2016, che possono essere ottenuti dalla coltivazione agroindustriale di cannabis sativa L.: tanto si afferma, atteso che si tratta di prodotti che derivano da una coltivazione che risulta consentita solo in via di eccezione, rispetto al generale divieto di coltivazione della cannabis, penalmente sanzionato. Rafforza il convincimento considerare che la stessa disposizione derogatoria, di cui all'art. 26, comma 2, cit., nel delimitare l'ambito applicativo della ricordata eccezione in cui si colloca l'intervento normativo del 2016, fa espresso riferimento alla finalità della coltivazione, che deve essere funzionale «esclusivamente» alla produzione di fibre o alla realizzazione di usi industriali, «diversi» da quelli relativi alla produzione di sostanze stupefacenti. Tanto chiarito, si richiama l'elenco dei prodotti che è possibile ottenere dalla coltivazione delle varietà di canapa di cui si tratta (cannabis sativa L.):

a) alimenti e cosmetici prodotti esclusivamente nel rispetto delle discipline dei rispettivi settori;

b) semilavorati, quali fibra, canapulo, polveri, cippato, oli o carburanti, per forniture alle industrie e alle attività artigianali di diversi settori, compreso quello energetico;

c) materiale destinato alla pratica del sovescio;

d) materiale organico destinato ai lavori di bioingegneria o prodotti utili per la bioedilizia;

e) materiale finalizzato alla fitodepurazione per la bonifica di siti inquinati;

f) coltivazioni dedicate alle attività didattiche e dimostrative nonché di ricerca da parte di istituti pubblici o privati;

g) coltivazioni destinate al florovivaismo.

Rilevano le Sezioni Unite che merita condivisione l'orientamento giurisprudenziale che, muovendo dal rilievo che la legge 2 dicembre 2016, n. 242 ha previsto la liceità della sola coltivazione della cannabis sativa L. per le finalità espresse e tassativamente indicate dalla novella, ha affermato che la commercializzazione dei derivati della predetta coltivazione, non compresi nel richiamato elenco, continua a essere sottoposta alla disciplina del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (Sez. 6, n. 56737 del 27/11/2018, Ricci, cit.). Invero, la coltivazione di cannabis sativa L. ad uso agroalimentare, promossa dalla legge n. 242 del 2016, è stata utilmente definita sia mediante l'indicazione della varietà di canapa di cui si tratta, sia in considerazione dello specifico ambito funzionale dell'attività medesima, che non contempla l'estrazione e la commercializzazione di alcun derivato con funzione stupefacente o psicotropa. Pertanto, dalla coltivazione di cannabis sativa L. non possono essere lecitamente realizzati prodotti diversi da quelli elencati dall'art. 2, comma 2, legge n. 242 del 2016 e, in particolare, foglie, inflorescenze, olio e resina. Conclusivamente sul punto, è appena il caso di sottolineare che non si rinviene alcun dato testuale, né alcuna indicazione di ordine sistematico, come chiarito, che possa giustificare la tesi - che pure è stata espressa - volta far rientrare le inflorescenze della canapa nell'ambito delle coltivazioni destinate al florovivaismo.

Per completezza argomentativa ci si sofferma sulle disposizioni contenute nella novella del 2016 che fanno riferimento agli alimenti. Come ora si è chiarito, la legge non consente la produzione di foglie o inflorescenze; di talché risulta escluso che il legislatore, richiamando la produzione di alimenti, abbia fatto riferimento alla assunzione umana di tali derivati. Di converso, l'indicazione, tra i prodotti ottenibili dalla canapa sativa L., di quelli qualificati come alimenti, peraltro da realizzare esclusivamente nel rispetto delle discipline dei rispettivi settori (art. 2, lett. a, legge n. 242 del 2016), induce a rilevare che il legislatore ha posto a carico del produttore l'obbligo di osservare la rigorosa disciplina che regola il settore alimentare, qualora intenda produrre alimenti derivati dalla canapa, quali semi o farine. Tanto è vero che la novella stabilisce che, con successivo decreto del Ministro della salute, siano definiti i livelli massimi dei meri «residui» di THC ammessi negli alimenti ottenuti dalla canapa (art. 5, legge n. 242, cit.). In tale ambito ricostruttivo, la novella ha coerentemente stabilito (art. 9) che il Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali promuova il riconoscimento di un sistema di qualità alimentare per i prodotti derivati dalla canapa, ai sensi dell'art. 16, paragrafo 1, lett. b) o c), Regolamento U.E. 1305/2013, ove nel definire il sostegno concesso agli agricoltori e alle associazioni di agricoltori, si fa riferimento ai regimi di qualità dei prodotti alimentari, riconosciuti dagli Stati membri. Come si vede, anche le previsioni relative alla produzione di alimenti, lungi dal corroborare l'ipotesi di una generalizzata liceità della commercializzazione dei derivati dalla coltivazione promossa dalla legge n. 242 del 2016, rafforza la tesi del carattere tassativo e di stretta interpretazione del catalogo dei prodotti che è possibile ottenere dalla coltivazione della cannabis sativa L.

5.2. Si richiamano ora le clausole di esclusione di responsabilità in favore dell'agricoltore, di cui all'art. 4, commi 5, e 7, legge n. 242 del 2016.

La normativa in esame prevede che vengano effettuati controlli sulle coltivazioni di canapa, rientranti nel delineato settore agroalimentare, mediante il prelevamento di campioni provenienti da colture in pieno campo, ai fini della determinazione quantitativa del contenuto di tetraidrocannabinolo (THC). L'art. 4, comma 5, legge n. 242 del 2016, stabilisce, al riguardo, che, qualora all'esito del controllo il contenuto complessivo di THC della coltivazione risulti superiore allo 0,2 per cento ed entro il limite dello 0,6 per cento, «nessuna responsabilità è posta a carico dell'agricoltore che ha rispettato le prescrizioni di cui alla presente legge»; ed il successivo comma 7 prevede che, in caso di superamento del valora soglia dello 0,6 per cento di THC, possano essere disposti il sequestro e la distruzione della coltivazione, per odine dell'autorità giudiziaria, del pari con esonero di responsabilità in capo all'agricoltore.

Si tratta di misure volte a tutelare esclusivamente l'agricoltore che, pur impiegando qualità consentite, nell'ambito della filiera agroalimentare delineata dalla novella del 2016, coltivi canapa che, nel corso del ciclo produttivo, risulti contenere, nella struttura, una percentuale di THC compresa tra lo 0,2 per cento e lo 0,6 per cento, ovvero superiore a tale limite massimo. Il comma 5 stabilisce che, nel primo caso, nessuna responsabilità è posta a carico dell'agricoltore che ha rispettato le prescrizioni di cui alla presente legge; e il comma 7, nel prevedere la possibilità che vengano disposti il sequestro o la distruzione delle coltivazioni di canapa che, se pure impiantate nel rispetto delle disposizioni stabilite dalla legge, presentino un contenuto di THC superiore allo 0,6 per cento, ribadisce che, anche in tal caso, è esclusa la responsabilità dell'agricoltore. Si tratta di clausole di esclusione della responsabilità che riguardano il solo coltivatore, che realizza le colture di cui all'art.1, legge n. 242 del 2016, per il caso in cui la coltura lecitamente impiantata, in corso di maturazione, presenti percentuali di THC superiori ai valori soglia indicati del medesimo testo normativo del 2106.

Occorre al riguardo rilevare che erroneamente le richiamate percentuali di THC sono state valorizzate, al fine di affermare la liceità dei derivati dalla coltivazione della cannabis sativa L. - e la loro commercializzazione - ove contenenti percentuali inferiori allo 0,6 ovvero allo 0,2 per cento. Sul punto, si deve considerare che ogni condotta di cessione o di commercializzazione di categorie di prodotti, ricavati dalla coltivazione agroindustriale della cannabis sativa L., quali foglie, inflorescenze, olio e resina, diversi da quelli tassativamente indicati dall'art. 2, comma 2, legge n. 242 del 2016, da un lato è estranea dall'ambito di operatività della predetta legge, dall'altro integra una attività illecita, secondo la generale disciplina contenuta nel T.U. stup..

Segnatamente, le condotte diverse dalla coltivazione di canapa delle varietà di cui al catalogo indicato nell'art. 1, comma 2, legge n. 242 del 2016 e la realizzazione di prodotti diversi da quelli inseriti nell'elenco di cui all'art. 2, comma 2, legge n. 242 cit., risultano penalmente rilevanti, ai sensi dell'art. 73, commi 1 e 4, T.U. stup., che sanziona, oltre alla coltivazione - con l'eccezione di cui all'art. 26, comma 2, sopra ripetutamente evidenziata - la produzione, l'estrazione, la vendita, la cessione, la distribuzione, il commercio, la consegna, la detenzione e altre attività di messa in circolazione delle sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alla Tabella II, prevista dall'art. 14. Sul punto, deve sottolinearsi che non assume alcuna rilevanza, al fine di escludere la illiceità della condotta, il mancato superamento delle percentuali di THC di cui all'art. 4, commi 5 e 7, legge n. 242 del 2016, atteso che tali valori riguardano esclusivamente il contenuto consentito di THC presente nella coltivazione - e non nei derivati - nell'ambito della specifica attività di coltivazione agroindustriale della canapa, per gli usi consentiti, delineata dalla stessa novella, anche in riferimento alla erogazione dei contributi al coltivatore, secondo la disciplina sovranazionale già sopra ricordata.

Pertanto, la commercializzazione di foglie, inflorescenze, olio e resina, derivanti dalla coltivazione di cannabis sativa L., integra la fattispecie di reato di cui all'art. 73, commi 1 e 4, T.U. stup., atteso che la tabella II richiama testualmente tali derivati della cannabis, senza effettuare alcun riferimento alle concentrazioni di THC presenti nel prodotto. Ed il fatto che la norma incriminatrice di cui all'art. 73, commi 1 e 4, T.U. stup., riguardante la circolazione delle sostanze indicate dalla Tabella II, non effettui alcun riferimento alle concentrazioni di THC presenti nel prodotto commercializzato, non risulta incoerente rispetto ai limiti di tollerabilità di cui all'art. 4, commi 5 e 7, legge n. 242 del 2016, stante la disomogeneità sostanziale dei termini di riferimento. La norma incriminatrice, infatti, riguarda la commercializzazione dei derivati della coltivazione - foglie, inflorescenze, olio e resina - ove si concentra il tetraidrocannabinolo; diversamente, la novella del 2016, nel promuovere la coltivazione agroindustriale della canapa a basso contenuto di THC, proveniente da semente autorizzata, pone dei limiti soglia rispetto alla concentrazione presente nella coltura medesima, rilevanti anche ai fini della erogazione dei benefici economici per il coltivatore ed elenca tassativamente i prodotti che è possibile ottenere dalla coltivazione, tra i quali non sono ricompresi foglie, inflorescenze, olio e resina.

6. Riassumendo le considerazioni sin qui svolte, al fine di dare chiara soluzione alla questione che occupa, si svolgono i rilievi che seguono:

1) la legge n. 242 del 2016 è volta a promuovere la coltivazione agroindustriale di canapa delle varietà ammesse (cannabis sativa L.), coltivazione che beneficia dei contributi dell'Unione europea, ove il coltivatore dimostri di avere impiantato sementi ammesse;

2) si tratta di coltivazione consentita senza necessità di autorizzazione ma dalla stessa possono essere ottenuti esclusivamente i prodotti tassativamente indicati dall'art. 2, comma 2, della legge n. 242 del 2016 (esemplificando: dalla coltivazione della canapa di cui si tratta possono ricavarsi fibre e carburanti, ma non hashish e marijuana);

3) la commercializzazione di cannabis sativa L. o dei suoi derivati, diversi da quelli elencati dalla legge del 2016, integra il reato di cui all'art. 73, commi 1 e 4, d.P.R. n. 309/1990, anche se il contenuto di THC sia inferiore alle concentrazioni indicate all'art. 4, commi 5 e 7 della legge del 2016. L'art. 73, cit., incrimina la commercializzazione di foglie, inflorescenze, olio e resina, derivati della cannabis, senza operare alcuna distinzione rispetto alla percentuale di THC che deve essere presente in tali prodotti, attesa la richiamata nozione legale di sostanza stupefacente, che informa gli artt. 13 e 14 T.U. stup.. Pertanto, impiegando il lessico corrente, deve rilevarsi che la cessione, la messa in vendita ovvero la commercializzazione al pubblico, a qualsiasi titolo, di prodotti - diversi da quelli espressamente consentiti dalla legge n. 242 del 2016 - derivati dalla coltivazione della cosiddetta cannabis light, integra gli estremi del reato ex art. 73, T.U. stup..

L'effettuata ricostruzione del quadro normativo di riferimento conduce ad affermare che la commercializzazione dei derivati dalla coltivazione della cannabis sativa L., che pure si caratterizza per il basso contenuto di THC, vale ad integrare il tipo legale individuato dalle norme incriminatrici.

7. A questo punto della trattazione occorre allora ricordare l'insegnamento giurisprudenziale che da tempo ha valorizzato il principio di concreta offensività della condotta, nella verifica della reale efficacia drogante delle sostanze stupefacenti, oggetto di cessione. Le Sezioni Unite hanno rilevato che, rispetto al reato di cui all'art. 73, d.P.R. n. 309/1990, non rileva il superamento della dose media giornaliera ma la circostanza che la sostanza ceduta abbia effetto drogante per la singola assunzione dello stupefacente (Sez. U, n. 47472 del 29/11/2007, Di Rocco, Rv. 237856). Successivamente, analizzando la specifica questione afferente alla eventuale inoffensività della cosiddetta coltivazione domestica di cannabis, le Sezioni Unite hanno affermato che è indispensabile che il giudice di merito verifichi la concreta offensività della condotta, riferita alla idoneità della sostanza a produrre un effetto drogante (Sez. U, n. 28605 del 24/04/2008, Di Salvia, Rv. 239920). Si tratta di principi recentemente ribaditi dalla Corte Costituzionale, chiamata ad occuparsi della legittimità del reato di coltivazione di piante stupefacenti, anche nel caso in cui la condotta sia funzionale all'uso personale delle sostanze ricavate (Corte cost., sent n. 109 del 2016). Il Giudice delle leggi, nel dichiarare non fondata la questione, ha ribadito la validità del canone ermeneutico fondato sul principio di offensività, operante anche sul piano concreto, nel momento in cui il giudice procede alla verifica della rilevanza penale di una determinata condotta.

Nel ribadire i principi affermati dalla giurisprudenza di legittimità, nell'ambito delle condotte di cessione di sostanze stupefacenti, rilevanti ai sensi dell'art. 73, d,P.R. n. 309/1990, osservano le Sezioni Unite che ciò che occorre verificare non è la percentuale di principio attivo contenuto nella sostanza ceduta, bensì l'idoneità della medesima sostanza a produrre, in concreto, un effetto drogante (Sez. 4, n. 4324 del 27/10/2015, dep. 2016, Mele, Rv. 265976; si veda anche: Sez. 3, n. 47670 del 09/10/2014, Aiman, Rv. 261160, ove si è osservato che il reato di cui all'art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 è configurabile anche in relazione a dosi inferiori a quella media singola di cui al D.M. 11 aprile 2006, con esclusione soltanto di quelle condotte afferenti a quantitativi di sostanze stupefacenti talmente minimi da non poter modificare, neppure in maniera trascurabile, l'assetto neuropsichico dell'utilizzatore; e Sez. 6, n. 8393 del 22/01/2013, Cecconi, Rv. 25485701, ove si è affermato che ai fini della configurabilità del reato di cui all'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990 è necessario dimostrare, con assoluta certezza, che il principio attivo contenuto nella dose destinata allo spaccio, o comunque oggetto di cessione, sia di entità tale da poter produrre in concreto un effetto drogante).

Si tratta di coordinate interpretative di certo rilievo, nella materia in esame, posto che la cessione illecita riguarda inflorescenze e altri derivati ottenuti dalla coltivazione della richiamata varietà di canapa, che si caratterizza per il basso contenuto di THC. Come sopra chiarito, secondo il vigente quadro normativo, l'offerta a qualsiasi titolo, la distribuzione e la messa in vendita dei derivati dalla coltivazione della cannabis sativa L., infatti, integrano la fattispecie incriminatrice ex art. 73, d.P.R. n. 309/1990. Ciò nondimeno, si impone l'effettuazione della puntuale verifica della concreta offensività delle singole condotte, rispetto all'attitudine delle sostanze a produrre effetti psicotropi. Tanto si afferma, alla luce del canone ermeneutico fondato sul principio di offensività, che, come detto, opera anche sul piano concreto, di talché occorre verificare la rilevanza penale della singola condotta, rispetto alla reale efficacia drogante delle sostanze oggetto di cessione.

In chiusura di trattazione, deve rilevarsi che le asimmetrie interpretative, rispetto all'ambito applicativo della novella del 2016, che stanno alla base del presente intervento nomofilattico, possono pure sortire una ricaduta sull'elemento conoscitivo del dolo del soggetto agente, rispetto alle condotte di commercializzazione dei derivati della cannabis sativa L., effettuate all'indomani dell'entrata in vigore della novella. Il giudizio sulla inevitabilità dell'errore sul divieto, cui consegue l'esclusione della colpevolezza, secondo il fondante insegnamento del Giudice delle leggi (Corte cost. sent. n. 364 del 1988) deve essere notoriamente ancorato a criteri oggettivi, quali l'assoluta oscurità del testo legislativo, ovvero l'atteggiamento interpretativo degli organi giudiziari.

8. In conclusione, va affermato il seguente principio di diritto:

"La commercializzazione al pubblico di cannabis sativa L. e, in particolare, di foglie, inflorescenze, olio, resina, ottenuti dalla coltivazione della predetta varietà di canapa, non rientra nell'ambito di applicabilità della legge n. 242 del 2016, che qualifica come lecita unicamente l'attività di coltivazione di canapa delle varietà ammesse e iscritte nel Catalogo comune delle varietà delle specie di piante agricole, ai sensi dell'art. 17 della direttiva 2002/53/CE del Consiglio, del 13 giugno 2002 e che elenca tassativamente i derivati dalla predetta coltivazione che possono essere commercializzati, sicché la cessione, la vendita e, in genere, la commercializzazione al pubblico dei derivati della coltivazione di cannabis sativa L., quali foglie, inflorescenze, olio, resina, sono condotte che integrano il reato di cui all'art. 73, d.P.R. n. 309/1990, anche a fronte di un contenuto di THC inferiore ai valori indicati dall'art. 4, commi 5 e 7, legge n. 242 del 2016, salvo che tali derivati siano, in concreto, privi di ogni efficacia drogante o psicotropa, secondo il principio di offensività".

9. L'applicazione al caso di specie dei richiamati principi induce a rilevare che il provvedimento impugnato risulta vulnerato dalle dedotte aporie, giacché la valutazione sulla rilevanza penale delle condotte di detenzione finalizzata alla cessione dei derivati della coltivazione di cannabis sativa L., erroneamente, è stata ancorata al superamento dei valori percentuali di THC richiamati all'art. 4, commi 5 e 7, legge n. 242 del 2016, laddove detti valori riguardano - esclusivamente - il contenuto consentito di THC presente nella coltivazione e non quello dei prodotti illecitamente commercializzati, come sopra chiarito.

Si impone l'annullamento dell'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo giudizio al Tribunale di Ancona, sezione del riesame.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Ancona sezione riesame. Così deciso il 30/05/2019.

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CORTE DI CASSAZIONE – ORDINANZA N. 18257/2019 – IL GIUDICE ITALIANO HA LA COMPETENZA GIURISDIZIONALE IN MATERIA DI RISARCIMENTO DANNI NEI CASI DI BIGLIETTO AEREO EXTRA UE ACQUISTATO ONLINE – 08.07.2019

Scritto da Simone Glovi on . Postato in Articoli News

La Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, con la ordinanza n. 18257, pubblicata in data 08.07.2019, ha affermato il seguente principio di diritto: “Nel contratto di trasporto aereo internazionale, avente ad oggetto esclusivo l'acquisto di titolo di viaggio, intercorso tra una compagnia aerea extraeuropea e due cittadini italiani, domiciliati in Italia, in relazione all'azione risarcitoria proposta dai viaggiatori, per inadempimento contrattuale produttivo di danni a cose, ai sensi dell'art. 33 c.1 della Convenzione di Montreal del 28 Maggio 1999 ratificata in Italia con I. n. 12 del 2004, ove la contrattazione e l'acquisto siano avvenuti interamente on line, la giurisdizione può essere radicata nel domicilio dell'acquirente, così dovendosi interpretare il criterio di determinazione della competenza giurisdizionale, individuato nello stabilimento a cura del quale il contratto è stato concluso, trattandosi di criterio concorrente con quello di destinazione del viaggio e del domicilio del vettore aereo”.

 

CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE

ORDINANZA N. 18257 DELL'08.07.2019

 

Presidente: PETITTI STEFANO

Relatore: ACIERNO MARIA

Data di pubblicazione: 08.07.2019

ORDINANZA

sul ricorso 14171-2017 proposto da:

AEROFLOT RUSSIAN AIRLINES S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, presso lo studio dell'avvocato T.D.M., che la rappresenta e difende; - ricorrente -

contro

M.D., G.R., elettivamente domiciliati in ROMA, rappresentati e difesi dall'avvocato F.T.; - controricorrentí -

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 26690/2017 del GIUDICE DI PACE di ROMA.

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 26/02/2019 dal Consigliere MARIA ACIERNO;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale ALBERTO CARDINO, il quale chiede che la Corte voglia dichiarare inammissibile il ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione.

FATTI DI CAUSA E RAGIONI DELLA DECISIONE

1. D.M. e R.G. hanno formulato nei confronti di s.p.a. Aeroflot Airlines domanda di risarcimento dei danni ad essi causati a causa dei disservizi conseguenti all'acquisto di due biglietti aerei andata e ritorno Copenaghen - Havana. In particolare hanno evidenziato gli attori che il volo veniva cancellato e ad essi veniva offerta una Tpartenza il giorno successivo con le seguenti tappe: Copenaghen Mosca/ Mosca Havana. Inoltre, con riferimento al viaggio di ritorno, nonostante la espressa indicazione di inviare i bagagli alla loro destinazione, la riconsegna è stata effettuata dieci giorni dopo e con danni.

2. Si è costituita la s.p.a Aeroflot, con sede legale in Mosca e con ufficio di rappresentanza in Roma, la quale ha proposto regolamento preventivo di giurisdizione evidenziando la mancanza di alcun collegamento con la giurisdizione italiana del rapporto giuridico dedotto in giudizio, risultando l'Italia soltanto il luogo di nascita delle parti attrici.

In particolare, Aeroflot ha posto in rilievo che il biglietto è stato acquistato via Internet sul sito principale di Mosca e che l'Italia non è né il luogo dell'adempimento né quello dell'inadempimento lamentato. Secondo quanto stabilito dall'art. 28 della Convenzione di Varsavia del 12 ottobre 1929, nel testo modificato dalla Convenzione dell'Aja del 28 settembre 1955, i criteri fondanti la giurisdizione sono, a scelta dell'attore, il luogo di partenza, quello di destinazione; quello del domicilio del vettore o della sede principale della sua attività o, infine, del luogo in cui esso possiede un'impresa che ha provveduto a stipulare il contratto.

3. Si sono costituiti con controricorso i due danneggiati i quali hanno dedotto l'inammissibilità del ricorso per regolamento preventivo per difetto di procura speciale ed in ordine al dubbio sulla giurisdizione italiana hanno evidenziato che Aeroflot ha una sede operativa in Italia con un proprio legale rappresentante, con la conseguenza che sussiste il criterio di collegamento per il radicamento della giurisdizione italiana anche ex art. 3 I. n. 218 del 1995, rilevando che anche alla luce della Convenzione di Montreal del 28 maggio 1999 relativa al trasporto aereo internazionale può desumersi, alla luce della giurisprudenza di legittimità, che l'esistenza di una sede operativa in Italia sia sufficiente ai fini della giurisdizione italiana. I ricorrenti hanno, altresì depositato memoria per l'adunanza camerale del 13 febbraio 2018.

5. Il Procuratore generale ha depositato requisitoria scritta concludendo per l'inammissibilità del ricorso per difetto di procura speciale alle liti.

6. Il Collegio, ritenuta la novità della questione di giurisdizione sottoposta al suo esame, in considerazione delle modalità di conclusione del contratto in via telematica, così come riferito espressamente da entrambe le parti (biglietto elettronico acquistato via Internet), ha disposto un approfondimento tematico all'ufficio del Massimario, in ordine ai criteri applicabili per la determinazione della giurisdizione nel rapporto giuridico descritto, tenuto conto delle convenzioni internazionali, ove applicabili, e della mancata previsione espressa di criteri in relazione all'acquisto telematico di biglietti di viaggi riguardanti il trasporto internazionale.

7. Acquisita la relazione richiesta il ricorso è pervenuto all'adunanza camerale del 26 febbraio 2019. 8. Preliminarmente deve essere affrontata l'eccezione di nullità della procura speciale alle liti rilasciata da s.p.a. Aeroflot, al legale avv. T.D.M., sollevata dalle parti controricorrenti. L'eccezione è infondata alla luce dell'orientamento delle S.U. di questa Corte, affermatosi, in contrasto con i precedenti, con la pronuncia n.24663 del 2007 che il collegio condivide, in virtù del quale nell'ipotesi del regolamento preventivo di giurisdizione ove il legale abbia ricevuto procura per il giudizio di merito non è necessaria la procura speciale per il giudizio di cassazione, non trattandosi di un mezzo d'impugnazione ed attesa la natura incidentale del predetto regolamento. Di recente con un'ordinanza della sesta sezione, sottosezione terza (Cass. 20045 del 2018) è stato affermato il principio contrario, in continuità con gli orientamenti meno recenti che, tuttavia, l'ordinanza delle S.U. 24663 del 2007 ha del tutto condivisibilmente disatteso.

9. La questione di giurisdizione deve essere preceduta dall'illustrazione del quadro legislativo di riferimento. Il contratto dedotto in giudizio è stato concluso tra un contraente (la s.p.a. Aeroflot) non appartenente all'Unione europea e due cittadini italiano. La controversia è stata promossa da questi ultimi cosicché il convenuto, sulla base del quale si radica, in via del tutto generale, nei rapporti civili e commerciali la competenza giurisdizionale non appartiene all'Unione Europea (art. 3 c.1 e 2 I. n. 218 del 1995).

9.1 Si deve, conseguentemente, verificare se si possano individuare criteri determinativi della giurisdizione diversi da quello generale sopraindicato, ed in virtù di quali fonti. In primo luogo, l'esame deve rivolgersi all'applicabilità, nella specie, del principio di prevalenza del diritto internazionale convenzionale rispetto a quello nazionale (anche se riguardante le norme di diritto internazionale privato), stabilito nell'art. 2 della I. n. 218 del 1995. Alla luce di tale principio, in via generale, i criteri di determinazione della giurisdizione contenuti nella legge interna di diritto internazionale privato sono destinati a recedere rispetto ad una disciplina convenzionale di diritto internazionale privato uniforme.

9.2 In concreto, la fattispecie dedotta in giudizio è regolata, anche in punto di giurisdizione, dalla Convenzione di Montreal fatta il 28 maggio 1999 e ratificata in Italia con I. n. 12 del 2004, la quale ha ad oggetto l'unificazione di alcune regole relative al trasporto aereo internazionale. Il contratto stipulato tra le parti rientra nella qualificazione giuridica di trasporto internazionale di persone, così come descritta nella'rt. 1 c.1.e.2. della Convenzione. In particolare, rileva, ai fini della questione di giurisdizione da esaminare, l'art. 33 della Convenzione stessa, recante il titolo "competenza giurisdizionale". La norma detta cinque criteri di determinazione della giurisdizione, rimessi alla scelta dell'attore. Quelli contenuti nel comma 1, riguardano il risarcimento dei danni, non conseguente alla morte o alla lesione fisica del passeggero, ovvero i danni da ritardi, disagi, o perdita o deterioramento dei bagagli. Quelli contenuti nel comma 2 riguardano, invece, i danni derivanti da morte o lesione del viaggiatore.

In relazione ai criteri del primo comma, applicabili alla fattispecie dedotta nel presente giudizio, la norma ne indica tre: il domicilio del vettore, da individuarsi nella sede principale della sua attività, il luogo da destinazione, ed il luogo ove il vettore aereo possegga uno stabilimento a cura del quale il contratto è stato concluso.

9.3 L'appartenenza all'Unione Europea delle parti attrici ed, in particolare, la loro posizione contrattuale equiparabile a quella del consumatore finale di un servizio, impongono di verificare l'eventuale applicabilità alla fattispecie dei criteri d'individuazione della giurisdizione contenuti nel Regolamento UE n. 1215 del 2012 (cd. Bruxelles 2 bis), in particolare quelli relativi ai contratti nei quali una delle parti può essere qualificato consumatore (sezione IV, artt. 17,18, 19) in relazione alla concorrente vigenza della citata Convenzione di Montreal.

9.4 L'art. 71, comma 2, lettera a), del Regolamento, stabilisce il criterio per dirimere i conflitti nell'ipotesi di concorrente applicabilità della normazione convenzionale e di quella europea, individuandolo nel principio di specialità, in funzione del quale, in via generale, prevale la disciplina convenzionale internazionale su quella eurounitaria, ove siano, in relazione a tutti i criteri di collegamento, entrambe astrattamente applicabili. Al riguardo deve, tuttavia, rilevarsi, che secondo quanto indicato nel par. 3 dell'art. 17 del Regolamento, la sezione quarta, relativa alla regole determinative della competenza giurisdizionale in tema di contratti con i consumatori, non si applica ai "contratti di trasporto che non prevedono prestazioni combinate di trasporto ed alloggio per un prezzo globale". Nella specie, secondo la univoca prospettazione delle parti, il contratto ha ad oggetto esclusivamente la prestazione riguardante il trasporto aereo. A completamento del quadro normativo di diritto dell'Unione Europea, deve aggiungersi il Regolamento CE n. 261 del 2004 che istituisce "Regole comuni in materia di compensazione ed assistenza ai passeggeri in caso di negato imbarco, cancellazione del volo o ritardo prolungato e che abroga il Regolamento n. 295 del 1991" il quale, tuttavia, non contiene criteri riguardanti la competenza giurisdizionale ma detta esclusivamente la griglia minima di tutela in favore di viaggiatori aerei che si trovino nelle peculiari indicazioni in esso indicate.

10. Può concludersi, pertanto, nel senso dell'applicabilità, in via generale dei criteri di radicamento della giurisdizione contenuti nell'art. 33, comma 1, della Convenzione di Montreal, sia perché in relazione di specialità rispetto alla parte del Regolamento Bruxelles 2 bis (n. 1215 del 2012) che ha ad oggetto i criteri determinativi della giurisdizione nelle materie civili e commerciali da esso regolato, sia perché lo stesso Regolamento contiene una disposizione (art. 17 par. 3) che esclude, in via espressa, la fattispecie contrattuale dedotta nel presente giudizio dall'ambito delle regole riguardanti la determinazione della giurisdizione nei contratti asimmetrici, sia infine perché il Regolamento CE sul trasporto aereo n.261 del 2004 non riguarda la giurisdizione.

11. E' necessario, tuttavia, verificare se i criteri indicati dall'art. 33, comma 1, della Convenzione di Montreal, nella loro formulazione letterale, siano agevolmente applicabili all'interno di un mercato sempre meno condizionato, in fase di perfezionamento ed esecuzione del contratto, dalla localizzazione geografica del vettore, in quanto, normalmente ed in particolare nel caso di specie, l'acquisto del titolo di viaggio avviene on line e si perfeziona con la conferma telematica dell'accettazione dell'ordine trasmesso dal cliente, e, di conseguenza, se sia necessario un adattamento ed adeguamento interpretativo che tenga conto dell'incontestata asimmetria contrattuale delle parti e dell'appartenenza all'Unione Europea del contraente debole (il viaggiatore). Tale indiscusso elemento di collegamento con il diritto dell'Unione Europea e con i principi che, a partire dai Trattati (artt. 4, 12, 114 e 169 del Trattato UE), hanno concorso a creare un ambiente giuridico europeo fortemente caratterizzato dal riconoscimento della peculiare condizione negoziale del contraente - consumatore od utente, in particolare sotto il profilo dell'accesso alla giustizia, riveste un indubbio rilievo nell'esame dei criteri di determinazione della giurisdizione fissati nella Convenzione di Montreal.

11.1 Si deve premettere che il citato art. 33, al c.2, assume espressamente il criterio di prossimità, ovvero il foro del cliente, ai fini della determinazione della competenza giurisdizionale ma lo limita alla responsabilità per i danni più gravi (da morte o lesione del passeggero) mentre con riferimento ai danni di minore entità (c.1) introduce quale criterio intermedio e concorrente tra il domicilio del vettore aereo ed il luogo di destinazione quello ove il predetto vettore possegga uno stabilimento a cura del quale il contratto sia stato concluso, così introducendo anche il luogo di perfezionamento dell'acquisto del biglietto aereo tra le opzioni cui l'attore può ricorrere per radicare il giudizio.

12. Ne consegue che l'esame della questione di giurisdizione deve essere svolta alla luce di un'interpretazione di quest'ultimo criterio che ne adegui la formula anche alla radicale modifica delle modalità di scambi commerciali intervenuta mediante le vendite e le transazioni on line. Al riguardo, come è stato efficacemente sottolineato in dottrina, lo spazio telematico è un "non luogo" con conseguente necessità di adattare i criteri di collegamento della giurisdizione fondati sulla localizzazione di un elemento fattuale di rilievo giuridico (il domicilio di una parte; il luogo di perfezionamento di un contratto o il luogo dove si possono ritenere sorte od essere eseguite le obbligazioni cui le parti sono vincolate etc.) all'attuale dematerializzazione del mercato degli scambi commerciali. Tale operazione ermeneutica non è disagevole con riferimento al criterio sopra delineato.

12.1 Si deve osservare che le compagnie aeree offrono in vendita biglietti ed altre prestazioni connesse al trasporto attraverso la rete telematica, o attraverso il sito ufficiale della compagnia aerea cui gli acquirenti possono rivolgersi direttamente o attraverso altri siti che facilitano le operazioni di rinvenimento dei biglietti nelle date richieste e sono in grado di offrire comparativamente le condizioni economiche più vantaggiose. I vettori aerei, pertanto, si presentano sul mercato come operatori commerciali che si rivolgono ai fruitori della rete, da qualsiasi paese siano connessi telennaticamente alla rete stessa, senza che rilevi né per le prime né per i secondi la localizzazione o la provenienza geografica. L'impegno anche finanziario finalizzato a realizzare una rete telematica a diffusione potenzialmente universale a carico del vettore è bilanciata dall'enorme facilitazione e moltiplicazione delle operazioni di acquisto dei titoli di viaggio da parte del marcato "globale" dei clienti. La contrattazione telematica produce, pertanto, uno spostamento di prospettiva rispetto alle tradizionali modalità d'individuazione degli elementi delle fattispecie contrattuali sulle quali ancorare la competenza giurisdizionale, dovendosi privilegiare, ai fini dell'individuazione di un criterio oggettivo di localizzazione di attività incidenti sul perfezionamento del contratto e sulla disciplina normativa anche processuale, ad esso applicabile, la posizione dei soggetti che esercitano l'attività piuttosto che l'identificazione del tipo contrattuale. In sostanza la determinazione della giurisdizione internazionale nell'ambito delle attività commerciali che si svolgono on line, proprio per l'ambiente virtuale che ne determina il riferimento spazio-temporale, induce a ricercare un criterio di localizzazione il più possibile coerente con l'effettività del rapporto contrattuale soprattutto in relazione a rapporti incontestatamente caratterizzati dall'asimmetria delle parti.

12.2 Ne consegue che, nell'ipotesi corrispondente al caso di specie, di acquisto elettronico "diretto", ovvero caratterizzato dal fatto che sia l'accordo che l'esecuzione del contratto avvengono per via telematica, l'indicatore relativo allo "stabilimento a cura del quale il contratto è stato concluso", risulta disancorato da qualsiasi riferimento spaziale riconducibile alla collocazione geografica di agenzie o filiali della compagnia aerea, in quanto alcuna intermediazione materialmente individuabile si è verificata tra viaggiatore e vettore aereo. Ciò si determina, alla luce dei criteri individuati dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea, al fine di applicare ad un contratto stipulato on line, la tutela rafforzata, in tema di competenza giurisdizionale, relativa al contraente più debole [art. 15 n. 1, lettera c) del Regolamento n. 44 del 2001] e che il Collegio condivide in quanto del tutto coerenti con la realtà del mercato "virtuale", quando l'attività del vettore aereo abbia carattere internazionale sia in relazione ai beni e servizi offerti, sia in relazione agli itinerari, sia in relazione alla lingua e alla moneta utilizzate per gli acquisti telematici, diverse da quelle in uso nello Stato di riferimento della compagnia aerea ed il vettore abbia inteso realizzare una rete globalizzata di offerta di titoli di viaggio mediante la rete telematica; e, più in generale quando l'operatore commerciale abbia un posizionamento internet fruibile da tutti e ne abbia consentito e favorito l' accesso anche attraverso altri siti di facilitazione dell'attività di acquisto di beni e servizi. 12.3 Rimane, tuttavia, da verificare se il criterio dello stabilimento a cura del quale il contratto è stato concluso (art. 33, c.1), possa essere determinato mediante l'individuazione, o più esattamente l'ubicazione della struttura elettronica (o server) che ha consentito, in concreto, il perfezionamento dell'acquisto. Al riguardo, deve rilevarsi che la creazione di un servizio di scambi commerciali on line da parte del vettore aereo come modalità prevalente se non esclusiva di svolgimento operativo della propria attività commerciale determina, come già rilevato, l'accesso ai beni e servizi offerti a tutti gli utenti della rete senza alcuna limitazione territoriale o geografica. Inoltre, non può gravarsi il consumatore-cliente dell'accertamento, molto difficile e non verificabile agevolmente attraverso la rete, della ricerca della collocazione del server, trattandosi, infine, di una ricerca che presenta margini d'incertezza inconciliabili con le esigenze contrapposte di radicare precisamente la competenza giurisdizionale.

13. Deve, infine, precisarsi che l'interpretazione del criterio di radicamento della giurisdizione, desunto dall'art. 33, c.1 della Convenzione di Montreal e costituito dallo stabilimento a cura del quale il contratto è stato concluso, deve essere svolta alla luce del principio di autonomia che regola, secondo la Convenzione di Vienna (artt. 31-33) sul diritto dei Trattati, adottata il 22 maggio 1969 ed entrata in vigore il 27 gennaio 1980 l'ermeneutica delle norme internazionali. E' necessario, pertanto, inquadrarne il contenuto ed individuarne la ratio alla luce del complessivo sistema di determinazione della competenza giurisdizionale in tema di trasporto aereo, così come configurato dagli artt. 31 e 33 della Convenzione di Montreal. Una valutazione integrata di tutti i criteri contenuti nelle norme consente di porre in luce come si sia dato rilievo non soltanto ai tradizionali criteri della destinazione e del foro del vettore ma anche al foro del viaggiatore, anche nell'ipotesi di danni meno rilevanti. Si può di conseguenza cogliere, già nella Convenzione la duplice esigenza di predisporre un sistema fondato su indicatori certi o determinabili (quali quello che nel presente giudizio assume primario rilievo) ma che presenti correttivi idonei a non vanificare l'accesso alla giustizia per i viaggiatori che abbiano subito danni ascrivibili alla responsabilità del vettore. Le norme illustrate, pertanto, si fanno carico della strutturale posizione di squilibrio contrattuale tra le parti, anche per i danni non alla persona, introducendo un criterio determinativo della competenza giurisdizionale che tenga conto del luogo di perfezionamento del contratto. Pertanto, nel mutato quadro delle modalità di negoziazione delle prestazioni offerte dai vettori aerei, caratterizzati dalla pressoché integrale sostituzione del mercato on line a quello tradizionale che avveniva tendenzialmente mediante le agenzie di viaggio, così come ampiamente illustrato nei paragrafi che precedono (12, 12.1, 12.2, 12.3) si deve ritenere, anche in relazione alle univoche indicazioni provenienti dal diritto dell'Unione Europea in tema di contratti asimmetrici, che il criterio concorrente, contenuto nell'art. 33, c.1., in quanto ispirato al principio di prossimità, debba essere individuato, negli acquisti on line che abbiano le caratteristiche della cd. contrattazione diretta, nel luogo in cui l'acquirente del titolo di viaggio sia portato a conoscenza dell'accettazione della proposta formulata con l'invio telematico dell'ordine e verosimilmente del corrispettivo. Tale luogo non può che identificarsi con il domicilio dell'acquirente, trattandosi dell'unico indicatore fornito di un adeguato grado di determinazione e prevedibilità. Quest'ultimo requisito è, peraltro, posto a tutela anche del vettore aereo altrimenti esposto al rischio del forum shopping, ove al viaggiatore sia lasciata la possibilità d'indicare qualsiasi luogo dal quale, mediante i dispositivi telematici di cui eventualmente fruisce, possa venire a conoscenza dell'accettazione della proposta di acquisto.

14. In conclusione, poiché gli attori del giudizio risarcitorio di merito hanno il loro domicilio in Italia, deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice italiano alla luce del seguente principio: "Nel contratto di trasporto aereo internazionale, avente ad oggetto esclusivo l'acquisto di titolo di viaggio, intercorso tra una compagnia aerea extraeuropea e due cittadini italiani, domiciliati in Italia, in relazione all'azione risarcitoria proposta dai viaggiatori, per inadempimento contrattuale produttivo di danni a cose, ai sensi dell'art. 33 c.1 della Convenzione di Montreal del 28 Maggio 1999 ratificata in Italia con I. n. 12 del 2004, ove la contrattazione e l'acquisto siano avvenuti interamente on line, la giurisdizione può essere radicata nel domicilio dell'acquirente, così dovendosi interpretare il criterio di determinazione della competenza giurisdizionale, individuato nello stabilimento a cura del quale il contratto è stato concluso, trattandosi di criterio concorrente con quello di destinazione del viaggio e del domicilio del vettore aereo".

P.Q.M.

Dichiara la giurisdizione del giudice italiano. Rimette al giudice del merito la decisione sulle spese processuali del presente procedimento.

Così deciso nella camera di consiglio del 26 febbraio 2019

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CORTE DI CASSAZIONE – SENTENZA N. 17664/2019 - IL RICORSO PER CASSAZIONE E IL PROCEDIMENTO DI CORREZIONE DI ERRORI MATERIALI RAPPRESENTANO RIMEDI ALTERNATIVI – 02.07.2019

Scritto da Simone Glovi on . Postato in Articoli News

La Corte di Cassazione, con la sentenza de qua, ha affermato il seguente principio di diritto: “Nelle ipotesi in cui, a seguito della riforma della sentenza di primo grado con la quale una parte è stata condannata a corrispondere all'altra una somma di danaro od altre utilità, la parte appellante vittoriosa ha domandato la restituzione di quanto corrisposto in esecuzione della pronuncia di primo grado ed il giudice d'appello ha omesso di pronunciarsi su tale specifica istanza, potrà essere proposto ricorso per cassazione per ottenere una pronuncia che ponga rimedio alla nullità della sentenza sulla specifica domanda, in relazione alla quale ricorre la violazione dell'art. 112 c.p.c.. Ove la condanna alle restituzioni rimanga sottratta a qualunque forma di valutazione giudiziale sia nell'an che nel auantum del provvedimento e ricorrono, pertanto, i presupposti che giustificano la correzione dell'errore materiale in quanto l'omissione stessa si collega ad una mera disattenzione e, quindi, ad un comportamento involontario, deve ritenersi ammissibile anche la procedura di correzione dell'errore materiale che comporta l'applicazione della relativa disciplina, ivi compresa la non impugnabilità dell'ordinanza che lo conclude, se non unitamente con la sentenza oggetto dell'emenda. I due rimedi, nelle ipotesi in cui la statuizione accede al decisum della controversia senza la necessità di ulteriori indagini o valutazioni sostanziali, devono ritenersi fra loro alternativi”.

 

CORTE DI CASSAZIONE

3 SEZIONE CIVILE

SENTENZA N. 17664 DEL 02.07.2019

 

Presidente: AMENDOLA ADELAIDE

Relatore: DI FLORIO ANTONELLA

Data di pubblicazione: 02.07.2019

SENTENZA

sul ricorso 28997-2017 proposto da:

COMUNE BOLOGNA in persona del Sindaco pro tempore VIRGINIO MEROLA, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA TIRSO 26, presso lo studio dell'avvocato R.S., che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato V.M.; - ricorrente -

contro

M.M.; - Intimato -

avverso la sentenza n. 1046/2017 della CORTE D'APPELLO di BOLOGNA, depositata il 08/05/2017;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/03/2019 dal Consigliere Dott. ANTONELLA DI FLORIO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CORRADO MISTRI che ha concluso per l'accoglimento p.q.r.;

udito R.S.;

 

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Il Comune di Bologna ricorre, affidandosi ad un unico motivo, per la cassazione della sentenza della Corte d'Appello che, riformando la pronuncia del Tribunale e rigettando perciò la pretesa risarcitoria accolta in primo grado, aveva omesso di statuire sulla domanda di restituzione delle somme corrisposte a M.M. in esecuzione del provvedimento di primo grado, così come richiesto nell'atto introduttivo del gravame.

2. L'intimato non si è difeso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.Con unico motivo, il Comune ricorrente deduce ex art. 360 co 1 n° 4 cpc la nullità della sentenza, ex art. 112 cpc, per omessa pronuncia sulla domanda, specificamente formulata in grado d'appello, di restituzione delle somme corrisposte in esecuzione del provvedimento di primo grado.

1.1. Deve premettersi una breve sintesi degli aspetti fattuali della vicenda.

1.2. M.M. convenne in giudizio il comune di Bologna chiedendo, ex art. 2051 c.c, il risarcimento dei danni subiti per essere caduto in una buca esistente sul manto stradale della quale denunciava le caratteristiche insidiose.

Il Tribunale di Bologna condannò l'ente locale al risarcimento del danno, riconoscendo che ricorressero i presupposti della responsabilità oggettiva invocata.

La Corte distrettuale riformò totalmente la decisione, respingendo la domanda risarcitoria e condannando il M. alle spese di entrambi i gradi di giudizio; ma, nonostante fosse stata spiegata dalla difesa del Comune anche la domanda di restituzione di quanto corrisposto in esecuzione della sentenza di primo grado, omise di pronunciarsi su di essa.

2. Il motivo è fondato.

2.1. Pacifico che nell'atto d'appello il ricorrente avesse domandato, oltre alla riforma della sentenza impugnata, anche la condanna della controparte alla restituzione della somma corrisposta in esecuzione della pronuncia di primo grado, ricorrendo con ciò i presupposti per la pronuncia in sede di gravame ( cfr. alriguardo Cass. 12387/2016; Cass. 18062/2018 ), si osserva che questa Corte ha condivisibilmente affermato che "incorre nella violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato il giudice che, accogliendo l'appello avverso sentenza provvisoriamente esecutiva, ometta di ordinare la restituzione di quanto corrisposto in forza della decisione riformata, pur essendo stata ritualmente introdotta con l'atto di impugnazione la relativa domanda restitutoria, non potendosi utilizzare la riforma della pronuncia di primo grado, agli effetti di quanto previsto dall'art. 474 cod. proc. civ., nonché dall'art. 389 cod. proc. civ. per le domande conseguenti alla cassazione, come condanna implicita" (cfr. Cass. 2662/2013; Cass. 8639/2016 ).

2.2. Va, al riguardo precisato, che il diverso orientamento secondo il quale sarebbe consentito, in ipotesi omissive come quella in esame, di ricorrere al procedimento di correzione degli errori materiali ex art. 287 e segg. cpc , non risulta contrastante con il principio sopra citato.

2.3. Questa Corte ha, infatti, ritenuto - pronunciando su un ricorso straordinario ex art. 111 Cost. avverso il provvedimento di correzione di errore materiale con • il quale era stata disposta, dalla Corte d'Appello investita, la restituzione di quanto pagato in esecuzione della sentenza di primo grado - che "è ammissibile, alla stregua dell'interpretazione estensiva degli artt. 287 e ss. c.p:c l'utilizzazione del procedimento di correzione degli errori materiali qualora il giudice del gravame, riformando la sentenza appellata, ometta, pur esistendo in atti tutti gli elementi a ciò necessari, di ordinare la restituzione di quanto corrisposto in esecuzione di quest'ultima, atteso che una siffatta condanna è sottratta a qualunque forma di valutazione giudiziale, sicché sono configurabili i presupposti di fatto che giustificano la correzione, e la relativa declaratoria necessariamente "accede" al "decisunn" complessivo della controversia, senza assumere una propria autonomia formale, collegandosi l'omissione ad una mera disattenzione. L'ordinanza di correzione, inoltre, in quanto priva di contenuto decisorio, non è impugnabile, neppure con il ricorso ex art. 111 Cost., tale rimanendo, invece, con lo specifico mezzo di volta in volta previsto, solo la sentenza corretta" ( cfr. Cass. 2819/2016 ).

2.4. Si ritiene che fra i due "rimedi" sussista una possibile alternatività e che, in relazione ad essa, la scelta di quello più consono rispetto al caso concreto deve essere rimessa alla prudenza del difensore, consapevole dei differenti meccanismi processuali e delle diverse conseguenze che regolano le due procedure anche in termini di ragionevole durata del processo.

3. Il ricorso, pertanto, deve essere accolto e deve essere affermato il seguente principio di diritto: " Nelle ipotesi in cui, a seguito della riforma della sentenza di primo grado con la quale una parte è stata condannata a corrispondere all'altra una somma di danaro od altre utilità, la parte appellante vittoriosa ha domandato la restituzione di quanto corrisposto in esecuzione della pronuncia di primo grado ed il giudice d'appello ha omesso di pronunciarsi su tale specifica istanza, potrà essere proposto ricorso per cassazione per ottenere una pronuncia che ponga rimedio alla nullità della sentenza sulla specifica domanda, in relazione alla quale ricorre la violazione dell'art. 112 cpc". "Ove la condanna alle restituzioni rimanga sottratta a qualunque forma di valutazione giudiziale sia nell'an che nel auantum del provvedimento e ricorrono, pertanto, i presupposti che giustificano la correzione dell'errore materiale in quanto l'omissione stessa si collega ad una mera disattenzione e, quindi, ad un comportamento involontario, deve ritenersi ammissibile anche la procedura di correzione dell'errore materiale che comporta l'applicazione della relativa disciplina, ivi compresa la non impugnabilità dell'ordinanza che lo conclude, se non unitamente con la sentenza oggetto dell'emenda.

I due rimedi, nelle ipotesi in cui la statuizione accede al decisum della controversia senza la necessità di ulteriori indagini o valutazioni sostanziali, devono ritenersi fra loro alternativi."

4. La sentenza impugnata deve pertanto essere cassata in relazione al motivo proposto; e, poiché non sono necessari ulteriori accertamenti di fatto, la controversia può essere decisa nel merito in relazione alla specifica domanda, con condanna dell'intimato M.M. a restituire al Comune ricorrente quanto a lui corrisposto in esecuzione della sentenza di primo grado, oltre agli interessi legali con decorrenza dalla data del pagamento.

5. Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza.

Ai sensi dell'art. 13 co. 1 quater dpr 115/2002 da atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso proposto , a norma del comma 1bis dello stesso art. 13.

PQM

La Corte,

accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito condanna M.M. a restituire al ricorrente quanto corrisposto in esecuzione della sentenza di primo grado oltre agli interessi legali con decorrenza dalla data del pagamento. Condanna il M. alle spese del giudizio di legittimità che liquida in € 2.200,00 per compensi ed € 200,00 per esborsi oltre ad accessori e rimborso spese generali nella misura di legge.

Ai sensi dell'art. 13 co. 1 quater dpr 115/2002 da atto della ussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso proposto, a norma del comma ibis dello stesso art. 13.

In Roma, 8.3.2019.